RvCr 6.429

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ROUBO. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO INVESTIGATIVA E OSTENSIVA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA NO JULGADO RESCINDENDO. ILICITUDE DAS PROVAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NÃO RATIFICADO EM JUÍZO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. Em observância ao princípio da fungibilidade recursal e à tempestividade da peça, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo regimental quando nítido o intuito de conferir efeitos infringentes ao julgado. 2. A Constituição Federal, em seu art. 144, § 8º, circunscreve a atuação das guardas municipais à proteção de bens, serviços e instalações dos municípios, não lhes conferindo atribuições típicas de polícia ostensiva ou judiciária. 3. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a atuação da guarda municipal em busca domiciliar ou pessoal só é legítima em situações de flagrante delito ou quando houver relação direta com a proteção do patrimônio municipal, o que não ocorreu na espécie. 4. No caso concreto, o acórdão rescindendo partiu da premissa fática inexistente de que o réu teria sido "abordado e preso em situação flagrancial". Contudo, as provas dos autos demonstram que os guardas municipais realizaram diligências investigativas autônomas, mediante oitiva de moradores e buscas na vizinhança após a fuga do suspeito, vindo a identificá-lo apenas posteriormente através do seu genitor. 5. A ausência de flagrância real torna ilícita a prova obtida mediante o desvio de função dos guardas municipais, bem como todas as provas dela derivadas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal. 6. A fragilidade do conjunto probatório é acentuada pela inexistência de ratificação do reconhecimento fotográfico em juízo, somada à incerteza da vítima sobre as características físicas do autor do delito e sobre o próprio ato de reconhecimento na fase policial. 7. Caracterizada a contrariedade à evidência dos autos e a violação de texto expresso de lei (arts. 144, § 8º, da CF; 157, 386, VII e 621, I, do CPP), a procedência do pedido revisional é medida que se impõe. 8. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Recurso provido para julgar procedente a revisão criminal e absolver o requerente.