REsp 2.259.747

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão acerca da nulidade da medida de busca e apreensão, como apresentada pela parte recorrente, não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 2. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Quanto ao regime de cumprimento de pena, em atenção aos artigos 33, § 2º, e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos de reclusão, houve a consideração da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na exasperação da pena-base, fundamentos a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. Precedentes. 4. Não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Ocorre que, no presente caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (34,89g de crack) não havendo qualquer ilicitude na fixação do regime mais gravoso e na impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido.