HC 979.364

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA COMO VETORIAL ÚNICA NO AFASTAMENTO. ARGUMENTO INIDÔNEO. APARENTE CONFLITO TEMA 712/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena do ora agravado e estabelecendo o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 2. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, no exame da admissibilidade do extraordinário do Parquet, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, devolveu os autos ao colegiado para eventual juízo de retratação da Turma, diante do aparente conflito com o Tema n. 712/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em determinar se o acórdão da Quinta Turma está dissonante do entendimento do STF sobre o tema 712, firmado em repercussão geral, cabendo eventual juízo de retratação. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada como único elemento para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 6. No caso, as instâncias de origem não questionaram a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco indicaram sua participação em organização criminosa, baseando-se exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas para afastar o privilégio. 7. A decisão agravada aplicou corretamente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, e estabeleceu o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em conformidade com a jurisprudência. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Juízo de retratação não exercido. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve considerar a primariedade e os bons antecedentes do réu, sem presunção de dedicação a atividades criminosas apenas pela quantidade de droga. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CR/1988, art. 5º, XLIII e XLVI. Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29.05.2020; STJ, AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 03.11.2021; STF, RHC 219143 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 17.03.2023; STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 06.04.2021; STF, HC 117185, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2013; STF, RHC 194127 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.02.2022.