HC 1.091.134

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO NA DOSIMETRIA QUANTO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). NULIDADE PARCIAL. RETORNO PARA NOVA DOSIMETRIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em face de acórdão transitado em julgado. 2. Fato relevante. Condenação do Agravante pelo delito de tráfico de drogas à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, 667 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa sustenta o cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por inexistirem elementos de dedicação a atividades criminosas e prova de que o agente atuou mediante pagamento. 3. As decisões anteriores. Indeferimento liminar do habeas corpus pelo Presidente da Corte. Verificação, no acórdão impugnado, de omissão quanto ao exame do tráfico privilegiado e à observância do critério trifásico na individualização da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, apesar do caráter revisional do habeas corpus e da vedação ao seu uso como substitutivo de recurso próprio, a existência de manifesta ilegalidade autoriza o exame do agravo regimental; e (ii) saber se a omissão do acórdão recorrido quanto à análise da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como à observância do critério trifásico do art. 68 do Código Penal na individualização da pena, impõe a nulidade parcial do julgado e o retorno dos autos para nova dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O habeas corpus não se admite como substitutivo de recurso próprio, ressalvadas hipóteses de manifesta ilegalidade; configurada omissão relevante na individualização da pena, supera-se o óbice para exame do agravo regimental. 6. A ausência de motivação sobre o cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a inobservância do critério trifásico do art. 68 do Código Penal na dosimetria configuram nulidade parcial do acórdão na parte da individualização da pena. 7. Impõe-se a anulação parcial do acórdão e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à adequada dosimetria, analisando, de forma motivada, a incidência do tráfico privilegiado, como entender de direito. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para anular o acórdão na parte relativa à individualização da pena e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria, com análise do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não se presta como substitutivo de recurso próprio, admitindo-se seu processamento apenas diante de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 2. A omissão sobre a análise da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a inobservância do critério trifásico do art. 68 do Código Penal acarretam nulidade da individualização da pena. 3. Verificada a nulidade por omissão na dosimetria, o Tribunal de origem deve refazer o cálculo penal, motivando a incidência ou não do tráfico privilegiado. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, I, e; CP, art. 68; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º