HC 1.070.092

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO E NO INCREMENTO OPERADO. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. CÁLCULO DOSIMÉTRICO REFEITO. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO E DENEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do § 4º, da os condenados pelo crime de tráfico de art. 33, Lei n. 11.343/2006, drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. A pena-base foi exasperada em 1/5, devido à quantidade de entorpecente apreendido (8,6 kg de maconha), fundamento idôneo para justificar o incremento na fração operada, inexistindo ilegalidade a ser sanada neste ponto, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 5. Analisando os autos, verifica-se que o reconhecimento do tráfico privilegiado foi rechaçado, em razão da expressiva quantidade de entorpecente (18,6 quilos), somados às demais provas, leva[rem] à conclusão de que a ré se dedicava a atividades criminosas (e-STJ, fl. 66), sendo tal motivação suficiente para não aplicar a causa especial de diminuição às apelantes, eis que vieram ao Mato Grosso do Sul para buscar [drogas] com o intuito de comercializá-la (e-STJ, fl. 22), sem haver a explicitação de tais provas e a demonstração inconteste de que a agravante se dedicava à atividade criminosa da mercancia ilícita. 6. Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa da agravante e, de ofício, aplico a redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base, ficando as sanções definitivamente estabilizadas em 1 ano e 10 meses de reclusão, além de 183 dias-multa. 7. Em relação ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 10 meses de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida (18,6kg de maconha), o que ensejou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da agravante no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Precedentes. 8. Agravo regimental parcialmente provido.