HC 1.005.146

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 34 DA LEI N. 11.343/2006. FABRICAÇÃO DE MAQUINÁRIO DESTINADO AO TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO DA LEI N. 8.072/1990. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REGRAS APLICÁVEIS AOS CRIMES COMUNS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/2006. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento a agravo em execução interposto pelo Ministério Público para determinar a retificação do cálculo de pena para fins de progressão de regime prisional, reconhecendo a natureza hedionda do crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006. 2. A parte impetrante sustenta que o crime tipificado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser equiparado aos crimes hediondos, por ausência de previsão legal, e requer o restabelecimento da decisão de primeira instância, que aplicou as normas relativas aos crimes comuns para o cálculo das frações de pena necessárias à progressão de regime e livramento condicional. 3. Liminar foi indeferida. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, reconhecendo a ilegalidade no cálculo da pena para fins de progressão de regime, ao fundamento de que o crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser equiparado a hediondo por ausência de previsão legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se o crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006, que trata da fabricação de maquinário destinado ao tráfico ilícito de entorpecentes, pode ser equiparado a crime hediondo para fins de progressão de regime prisional. Discute-se, também, os critérios legais para o cálculo de pena para fins de livramento condicional. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 6. De acordo com a literalidade do art. 5º, XLIII, da Constituição da República e do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, são equiparados aos crimes hediondos a prática de tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo vedado atribuir natureza hedionda para outros crimes não mencionados pelo legislador, sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade, um dos pilares do ordenamento penal. 7. Considerando que o crime tipificado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 (fabricação de maquinário destinado ao tráfico de drogas) não consta do rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, não se mostra possível sua equiparação a crimes de natureza hedionda. 8. Embora o crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 não seja considerado hediondo, o livramento condicional deve observar a regra específica do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que exige o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. 9. Para fins de progressão de regime prisional, o crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 deve ser tratado como crime comum, aplicando-se as regras gerais previstas na Lei de Execução Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Habeas corpus não conhecido, concedendo-se parcialmente a ordem, de ofício, para afastar a natureza hedionda do crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 e determinar que o cálculo do requisito legal para progressão de regime prisional leve em consideração as regras aplicáveis aos crimes de natureza comum. Tese de julgamento: 1. O crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 não possui natureza de crime hediondo, pois não está elencado no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. 2. Para fins de progressão de regime prisional, o crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 deve ser tratado como crime comum, aplicando-se as regras gerais previstas na Lei de Execução Penal. 3. O livramento condicional para o crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 deve observar a regra específica do art. 44, parágrafo único, da mesma lei, que exige o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XLIII; Lei n. 8.072/1990, art. 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 34 e art. 44, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgRg no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 429.672/SP, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27.02.2018; STJ, HC 537.943/RS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.11.2019.