AREsp 3.111.920

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do art. 105, III, da Constituição Federal, em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve a condenação dos réus pela prática do crime de sonegação fiscal mediante fraude, previsto no art. 1º, I, II e IV, da Lei nº 8.137/1990. 2. Os réus foram acusados de gerar créditos fraudulentos de ICMS decorrentes de compras de mercadorias de empresas posteriormente declaradas inidôneas pelo Fisco, resultando em lançamento tributário de R$ 6.934.093,97. A sentença condenou os réus a penas de reclusão e multa, mantida pelo Tribunal local. 3. No recurso especial, a defesa apontou violação aos arts. 41, 386, III, V e VII, 395, I, 573 e 619 do CPP, sustentando, entre outros pontos, a ausência de materialidade delitiva e a atipicidade da conduta. O recurso foi inadmitido na origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se há prova suficiente da materialidade delitiva no caso concreto, à luz dos fatos declarados pelo acórdão recorrido e das provas nele indicadas. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Os réus foram condenados porque, na qualidade de administradores da sociedade empresária KF Palmilhas, teriam registrado "notas fiscais frias" de entrada de produtos - isto é, simulado compras para gerar créditos de ICMS em seu favor. A persecução se iniciou porque, após a realização dessas operações, o Fisco estadual cancelou as inscrições das empresas indicadas pela KF Palmilhas como suas fornecedoras, levando a Fazenda a suspeitar retroativamente daquelas notas fiscais. 6. Instaurado o procedimento administrativo fiscal, o Fisco não se satisfez com a resposta da KF Palmilhas sobre a existência das compras e, por isso, efetuou o lançamento de ofício do ICMS. 7. Apenas dois fatos foram provados, conforme o acórdão recorrido: (I) as empresas fornecedoras de KF Palmilhas tiveram suas inscrições posteriormente canceladas pelo Fisco; e (II) na esfera administrativa, o Fisco entendeu que KF Palmilhas não comprovou a efetiva ocorrência das compras. 8. A acusação não produziu provas concretas sobre a alegada simulação das operações, a falsidade das notas fiscais ou eventual conluio entre os réus e as empresas fornecedoras. Não houve investigação efetiva dos fatos, tendo o Ministério Público se contentado com a impressão do Fisco sobre a insuficiência de comprovação das operações (sem averiguar ou provar, ele próprio e no curso da ação penal, se as operações ocorreram ou não). 9. O contribuinte pode ter o ônus de comprovar perante o Fisco a ocorrência das operações, caso queira utilizar os créditos respectivos. Não tem, porém, o ônus de comprová-las perante o juízo criminal, e sua omissão em fazê-lo (seja na esfera administrativa, seja na ação penal) não é prova de materialidade delitiva. 10. Embora a alegada inocorrência das operações (que é o cerne da imputação penal) seja um fato negativo, o Ministério Público tem o ônus de prová-la, mesmo que o faça através da prova de outros fatos positivos: v.g., eventual conluio entre os réus e seus vendedores, rastreio da movimentação de dinheiro e mercadorias, coleta de depoimentos de funcionários etc. Nada disso foi feito aqui. 11. Este voto não afirma que o lançamento fiscal é inútil para fins penais, ou que nunca serve para comprovar a materialidade delitiva; apenas se constatou que os fatos nos quais se baseou o lançamento, elencados pelo acórdão recorrido, podem até justificar a autuação tributária (e isso não nos cabe analisar), mas não demonstram a materialidade do crime de sonegação fiscal. 12. A inversão do ônus probatório em desfavor da defesa, utilizando a insuficiência de comprovação na esfera fiscal como prova de materialidade delitiva no juízo penal, é incompatível com o art. 386, II, do CPP. 13. A ausência de investigação efetiva e comprovação de fatos positivos pela acusação não permite a condenação penal por sonegação fiscal. IV. DISPOSITIVO E TESE 14. Resultado do Julgamento: Recurso provido para absolver os réus de todas as imputações, com fundamento no art. 386, II, do CPP. Tese de julgamento: 1. O ônus da prova na ação penal é da acusação, que não pode se valer da insuficiência de comprovação na esfera fiscal como prova definitiva da materialidade delitiva. 2. A condenação penal por sonegação fiscal exige a comprovação de fatos que demonstrem a conduta típica imputada. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 155 e 386, II; Lei nº 8.137/1990, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: não há.