AREsp 2.868.177

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL) E DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DECRETO LEI N. 201/67). DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. 1. A questão acerca da necessidade de comprovação de dolo específico de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, embora se tenha consignado a presença do "dolo exigido pelo tipo penal", o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 2. Ademais, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, para manter a condenação do acusado pelos crimes do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, do artigo 90 da Lei nº 8666/93. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Salienta-se que o crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal e se consuma independentemente da comprovação de prejuízo ao erário ou de dolo específico, bastando o dolo genérico de frustrar o caráter competitivo do certame, conforme Súmula n. 645/STJ (AgRg no REsp n. 2.209.021/CE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.). 4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. Em relação à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No presente caso, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base do acusado, exasperada em razão da culpabilidade, tendo em vista que o acusado exercia o cargo chefe do poder executivo, circunstância que acentua o grau de reprovabilidade da conduta, a merecer uma maior resposta do Estado. 6. Nessa linha, a jurisprudência é no sentido de que praticado o delito de fraude em licitação enquanto exercia o cargo de Prefeito Municipal, considera-se idônea a majoração da pena-base (ut, AgRg no AREsp n. 1.123.893/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/11/2017.) (AgRg no REsp n. 2.101.149/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) 7. Quanto às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. 8. Na hipótese, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, quanto ao delito de fraude à licitação uma vez que houve prejuízo para a administração pública do Município, o que reveste a conduta de maior gravidade, não sendo elementar do crime. Salienta-se que o crime de fraude à licitação é formal e se consuma com a frustração do caráter competitivo do certame, independentemente de prejuízo ou obtenção de vantagem, conforme a Súmula n. 645 do STJ. 9. No caso do delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, o que se verificou no caso concreto. 10. Agravo regimental não provido.