AgRg no REsp 2.259.747

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao regime de cumprimento de pena, em atenção aos artigos 33, § 2º, e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos de reclusão, houve a consideração da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na exasperação da pena-base, fundamentos a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. Precedentes. 2. Não se desconhece que a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Ocorre que, no presente caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (34,89g de crack) não havendo qualquer ilicitude na fixação do regime mais gravoso e na impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Agravo regimental não provido.