AgRg no HC 1.109.324

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que, em habeas corpus, concedeu de ofício a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no grau máximo, com redimensionamento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. Fato relevante. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos: confissão extrajudicial de “tele-entrega” de drogas para integrante de facção, uso de motocicleta como logística de distribuição, tentativa de fuga e apreensão em local de intensa mercancia de entorpecentes. 3. As decisões anteriores. Sentença reconheceu a minorante e fixou a redução em 2/3; acórdão reformou para afastar o redutor; decisão agravada reconheceu de ofício o tráfico privilegiado com redimensionamento da pena. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se os elementos extraídos da dinâmica criminosa (tele-entrega, motocicleta, tentativa de fuga e local de tráfico) são suficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 por evidenciarem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa; e (ii) saber se é cabível a concessão de ofício, em habeas corpus, da minorante do tráfico privilegiado diante de flagrante ilegalidade. III. Razões de decidir 5. Não há prova judicializada de participação do agente em grupo ou facção criminosa; os elementos apontados (tele-entrega, uso de motocicleta, tentativa de fuga e local de tráfico) não se confundem com prova idônea de dedicação habitual à atividade criminosa. 6. Presentes primariedade e bons antecedentes, aliadas à apreensão de pequena quantidade de drogas (12 porções de maconha - 35g), revela-se adequado reconhecer o tráfico privilegiado, cuja finalidade legal é favorecer o pequeno e iniciante na prática criminosa. 7. A modulação ou afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, depende de elementos concretos que evidenciem envolvimento habitual com o narcotráfico; inexistente tal demonstração, impõe-se a incidência da minorante, conforme precedentes. 8. Diante da ilegalidade consistente no afastamento do redutor sem base probatória idônea, é cabível a concessão de ofício, em habeas corpus, para aplicar a minorante e redimensionar a pena. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, restabelecida a sentença que aplicou a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. Tese de julgamento: 1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 incide quando presentes primariedade e bons antecedentes e ausentes provas judicializadas de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 2. É cabível a concessão de ofício, em habeas corpus, da minorante do tráfico privilegiado para corrigir flagrante ilegalidade decorrente do afastamento imotivado do redutor. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CR/1988, art. 5º, LIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 401.121/SP, Quinta Turma, j. 27.06.2017, DJe 01.08.2017; STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Sexta Turma, j. 23.05.2017, DJe 30.05.2017; STJ, AgRg no HC 1.055.576/SC, Quinta Turma, j. 15.04.2026, DJe 23.04.2026; STJ, AgRg no REsp 2.062.034/MG, Sexta Turma, j. 03.09.2025, DJe 08.09.2025