AgRg no HC 1.106.289

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE OFÍCIO PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDIMENSIONAR A PENA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. DEPOIMENTOS POLICIAIS COLHIDOS SOB CONTRADITÓRIO. VALOR PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA PELA NATUREZA DOS ENTORPECENTES. TEMA REPETITIVO N. 1.194/STJ. CONFISSÃO RETRATADA UTILIZADA NA APURAÇÃO DOS FATOS. REDUÇÃO EM 1/12. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvando-se a concessão de ofício diante de flagrante ilegalidade. No caso, a decisão agravada não conheceu da impetração e, de ofício, reconheceu a atenuante da confissão e redimensionou a pena. 2. A pretensão de absolvição por insuficiência probatória exige revolvimento fático-probatório incompatível com o rito do habeas corpus, sendo idôneos os depoimentos policiais prestados sob contraditório e em harmonia com as demais provas. 3. A exasperação da pena-base em 1/6 foi devidamente fundamentada com base na natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack, além de maconha), vetor preponderante na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem configurar bis in idem em relação ao afastamento do redutor do § 4º do art. 33. 4. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente aplicada, ainda que retratada, por ter sido utilizada na apuração dos fatos, nos termos das teses fixadas no Tema Repetitivo n. 1.194/STJ, com redução modulada em 1/12. 5. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi baseado em circunstâncias concretas (quantidade e diversidade de porções, acondicionamento, numerário e local conhecido como ponto de tráfico), não configurando bis in idem. 6. O regime inicial fechado foi mantido em razão de circunstância judicial desfavorável e pena-base acima do mínimo; ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da pena por restritivas de direitos. 7. Agravo regimental não provido.