AgRg no HC 1.101.648

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE OBJETIVO AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAR REQUISITO LEGAL CUMULATIVO COM FUNDAMENTO NA PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS OU AUSÊNCIA DE INSTRUMENTOS DE TRAFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL QUANTO AO ALEGADO BIS IN IDEM E À REVISÃO DO REGIME INICIAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPETRAÇÃO NEM APRECIADA NA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é via adequada para substituir o recurso próprio previsto na sistemática constitucional e legal, admitindo-se a concessão de ofício apenas quando evidenciada ilegalidade flagrante, o que não ocorre no caso. 2. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. A reincidência impede o preenchimento do requisito da primariedade, inviabilizando o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. A invocação de pequena quantidade de droga e a ausência de instrumentos típicos de traficância não superam o óbice objetivo derivado da reincidência para a incidência da minorante. 4. Configura inovação recursal, inadmissível em agravo regimental, a apresentação de tese de bis in idem na valoração da reincidência e o pedido de revisão do regime inicial quando tais matérias não foram suscitadas na impetração nem apreciadas na decisão agravada. 5. Agravo regimental não provido.