AgRg no HC 1.099.575

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedicava à atividade criminosa em razão de não comprovar o exercício de atividade lícita e de no momento da abordagem policial, se encontrar na residência do corréu Kaique Vitor, onde foi encontrada significativa quantidade de drogas - 1.264,24g de maconha e 27,59g de cocaína (e-STJ, fl. 37) -, além de uma motocicleta produto de furto, quatro notebooks e uma capa de colete balístico, de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 4. Ademais, a mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes. 5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração inconteste, de que o paciente se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base. Desse modo, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 6. Apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto; a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de drogas apreendidas - 1.264,24g de maconha e 27,59g de cocaína (e-STJ, fl. 37) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da basilar em 1/10, recomenda a manutenção do regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. 7. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP. Precedentes. 8. Nova dosimetria da pena mantida. 9. Agravo regimental não provido.