AgRg no HC 1.091.524

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TEMA 506/STF. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental contra decisão da Presidência que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado de condenação transitada em julgado. Agravante condenado definitivamente pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. 2. Fato relevante. A Defesa pleiteia: (i) absolvição à luz do Tema 506/STF, diante da apreensão de 11,2 g de cannabis; (ii) reconhecimento de insuficiência dos depoimentos policiais para sustentar a condenação; e, subsidiariamente, (iii) aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução de 2/3, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. 3. As decisões anteriores. A Corte local julgou improcedente a revisão criminal, mantendo a condenação por tráfico com base em conjunto probatório robusto (confissão detalhada na fase policial, relatos policiais, autos de flagrante, exibição e apreensão, laudo toxicológico e mensagens de WhatsApp pretéritas alusivas à traficância). Afastou o tráfico privilegiado em razão de dedicação a atividades criminosas e fixou o regime inicial fechado com fundamento na habitualidade delitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se, à luz do Tema 506/STF e da quantidade apreendida, é possível desclassificar a condenação para conduta de usuário e absolver o Agravante; (ii) saber se há suporte probatório suficiente para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; (iii) saber se é cabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iv) saber se o regime prisional pode ser abrandado para o semiaberto, consideradas a pena de 5 anos, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é conhecido na ausência de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 6. A desclassificação para uso próprio é inviável, pois o acervo probatório é robusto e coeso, composto por confissão detalhada na fase policial, depoimentos policiais firmes, autos de flagrante e de apreensão, laudo toxicológico e mensagens pretéritas de WhatsApp alusivas à traficância, suficientes para manter a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 7. A revisão criminal não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório quando ausente contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos (CPP, art. 621, I). 8. O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) permanece afastado, diante de elementos concretos que evidenciam dedicação a atividades criminosas e habitualidade delitiva, reveladas por mensagens pretéritas e demais dados dos autos. 9. O regime inicial fechado é inadequado no caso, devendo ser fixado o semiaberto, pois a pena definitiva é de 5 anos de reclusão, o Agravante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis, impondo-se observância ao art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e exigindo fundamentação concreta para agravar o regime. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para estabelecer o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena reclusiva, mantidas a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e a negativa do redutor do tráfico privilegiado. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio somente é conhecido diante de manifesta ilegalidade no ato impugnado. 2. A revisão criminal não pode ser utilizada como nova apelação para mero reexame de fatos e provas, ausente afronta ao texto da lei penal ou à evidência dos autos. 3. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Com pena definitiva de 5 anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial semiaberto é o adequado, sendo vedada a fixação de regime mais gravoso sem fundamentação concreta. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 2º, "b", e § 3º; CPP, art. 621, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 206.847/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25.02.2016.