AgRg no HC 1.088.750

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA E HISTÓRICO CRIMINAL. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus liminarmente indeferido. Pretensão de reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com readequação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; alternativamente, redução da pena-base ao mínimo legal e fixação de regime intermediário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pode ser reconhecida diante da reincidência e de maus antecedentes; (ii) saber se há bis in idem na utilização da mesma condenação para caracterizar a reincidência e para afastar o tráfico privilegiado, bem como na eventual valoração da quantidade e natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria; e (iii) saber se é possível, na via do habeas corpus, modificar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A reincidência e os maus antecedentes impedem o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ausência dos requisitos legais do tráfico privilegiado. 4. O uso da mesma condenação para caracterizar a agravante da reincidência e para afastar o redutor do tráfico privilegiado não configura bis in idem, porque se destinam a finalidades distintas na dosimetria. A quantidade e natureza da droga não foram valoradas na pena-base, afastando-se a alegação de duplicidade. 5. Sendo o agente reincidente, com pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é correto o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, do Código Penal). IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A reincidência e os maus antecedentes impedem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. O emprego da mesma condenação para reconhecer a reincidência e afastar o tráfico privilegiado não caracteriza bis in idem. 3. Fixada pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, sendo o agente reincidente, o regime inicial fechado é adequado nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 33, § 2º; RISTJ, art. 21-E, IV; RISTJ, art. 210