AgRg no HC 1.086.326

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que, em habeas corpus, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em condenação por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a atenuante da confissão espontânea incide quando a admissão dos fatos se deu de forma informal, extrajudicial e retratada em juízo, independentemente de emprego da confissão na motivação da sentença condenatória; (ii) se a quantidade e variedade de drogas e a ausência de comprovação de ocupação lícita, por si sós, autorizam o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e se é possível modular ou afastar a fração da minorante quando tais vetores já foram considerados na pena-base, em respeito à vedação ao bis in idem; e (iii) a adequação do regime inicial semiaberto para pena definitiva inferior a 4 anos quando presente circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e natureza das drogas, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal independe do emprego da confissão na sentença e incide mesmo quando a admissão é parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, bastando a confissão perante a autoridade para gerar o direito subjetivo do réu. 4. A negativa do redutor do tráfico privilegiado não pode apoiar-se exclusivamente na quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes ou na ausência de comprovação de atividade lícita; são necessários elementos concretos adicionais que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 5. Configura bis in idem valorar a quantidade e natureza das drogas na pena-base e, novamente, na modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; considerada a primariedade e bons antecedentes, e ausentes outros elementos negativos, é adequada a aplicação da fração máxima de 2/3. 6. O regime inicial semiaberto é idôneo, mesmo com pena inferior a 4 anos, diante da existência de circunstância judicial desfavorável fundada na quantidade e natureza das drogas (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006). IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Resultado do Julgamento: Agravo improvido. Tese de julgamento: 1. A confissão, ainda que informal, extrajudicial, parcial, qualificada ou retratada, confere ao réu a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de sua utilização na fundamentação da sentença. 2. A quantidade, variedade e ausência de comprovação de ocupação lícita, isoladamente, não afastam a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 3. É vedado utilizar a quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, novamente, para modular a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de bis in idem; na ausência de outros elementos negativos, aplica-se a fração de 2/3. 4. O regime inicial semiaberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos e há circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e natureza das drogas. 5. A substituição da pena por restritiva de direitos pode ser afastada pela desfavorabilidade concreta da quantidade e natureza do entorpecente, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CP, art. 59; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.06.2022, DJe de 20.06.2022; STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 20.06.2024, DJe de 02.07.2024; STJ, AgRg no HC n. 800.573/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 24.04.2023, DJe de 28.04.2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29.05.2020; STJ, AgRg no HC n. 895.916/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 12.08.2024, DJe de 16.08.2024; STJ, AgRg no HC n. 999.506/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 01.07.2025, DJEN de 04.07.2025; STJ, AgRg no HC n. 940.451/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 05.03.2025, DJEN de 11.03.2025; STJ, AgRg no HC n. 891.784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 19.03.2024, DJe de 05.04.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, J. 27/4/2022, DJe 01.06.2022; STF, ARE n. 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 03.04.2014, DJe 06/05/2014; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 994.555/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 20.08.2025, DJEN de 25.08.2025; STJ, AgRg no HC n. 789.432/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.03.2023, DJe de 30.03.2023; STJ, AgRg no HC n. 1.012.489/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN de 15.08.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.192.098/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN de 14.08.2025.