AgRg no HC 1.016.769

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA COMO VETORIAL ÚNICA NO AFASTAMENTO. ARGUMENTO INIDÔNEO. APARENTE CONFLITO TEMA 712/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo órgão acusatório estadual contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. A Vice-Presidência desta Corte devolveu os autos ao colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, diante de aparente conflito com o Tema 712/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há dissonância entre o acórdão da Turma e o Tema 712/STF, firmado em repercussão geral, justificando juízo de retratação. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sendo indispensável a indicação de elementos concretos de dedicação do réu a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta o uso exclusivo da quantidade e natureza das drogas para negar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, admitindo tais vetores apenas para modular a fração quando presentes os requisitos do privilégio. 6. O Tema 712/STF versa sobre a vedação ao bis in idem na dosimetria, permitindo a valoração da natureza e quantidade da droga em uma única fase (pena-base ou modulação da fração da minorante), não autorizando o afastamento da própria causa de diminuição com base exclusiva nesses vetores. 7. No caso, não houve questionamento quanto à primariedade e aos bons antecedentes do réu, nem demonstração de participação em organização criminosa; o afastamento do privilégio pela instância ordinária apoiou-se apenas na quantidade de droga e na condição de desempregado, fundamentos inidôneos. 8. A decisão agravada, ao aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, fixar regime inicial aberto e substituir a pena por restritivas de direitos, alinha-se à jurisprudência e aos parâmetros legais. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Juízo de retratação não exercido. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida não justifica, isoladamente, o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tema 712/STF autoriza a valoração da natureza e quantidade da droga em uma única fase da dosimetria, não autorizando o afastamento do redutor com base exclusiva nesses vetores. 3. A aplicação do tráfico privilegiado deve considerar a primariedade e os bons antecedentes, exigindo fundamentação idônea para eventual negativa, vedadas presunções de dedicação criminosa apenas pelo montante apreendido. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPC/2015, art. 1.030, II; CR/1988, art. 5º, XLIII e XLVI; CPP, art. 580