AgRg no AREsp 3.246.421

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OITIVA DE TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO À INCOMUNICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. ART. 563 DO CPP. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COM FACÇÃO CRIMINOSA. FUNÇÃO DE "GERENTE" DO TRÁFICO. REVALORAÇÃO INVIÁVEL SEM REVOLVIMENTO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE COM A MINORANTE DO ART. 33, § 4º. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidade por alegada quebra da incomunicabilidade das testemunhas ouvidas por videoconferência exige demonstração de prejuízo concreto à defesa, nos termos do art. 563 do CPP. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram inexistir prova de quebra da incomunicabilidade ou de cerceamento, de modo que o acolhimento da tese demandaria reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 2. A pretensão absolutória quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico não pode ser acolhida sem revolvimento probatório, pois as instâncias ordinárias reconheceram a materialidade e a autoria com base na prova oral e pericial, na natureza e quantidade das drogas apreendidas, na vinculação do agravante à facção Comando Vermelho e na informação de que exercia função de "gerente" do tráfico na região. 3. A condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 não se apoiou exclusivamente em critério geográfico, mas também em elementos indicativos de vínculo permanente, solidariedade de ação e exercício de função de gerenciamento na traficância. A revisão dessa conclusão encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 4. Não há consunção entre os delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, por se tratarem de infrações autônomas, sendo insuficiente, para caracterizar absorção, a circunstância de terem sido praticadas no mesmo contexto fático. 5. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, mostra-se inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciada dedicação a atividades criminosas. 6. A imposição do regime inicial fechado mostra-se legítima, apesar de a pena definitiva ter sido fixada em 8 anos de reclusão, quando fundada em circunstâncias concretas do delito, notadamente a natureza e quantidade dos entorpecentes e o vínculo estável do agravante com facção criminosa, na qual exercia função de gerenciamento. 7. Mantida a pena em 8 anos de reclusão, não se encontra preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.