TutPrv no HC 1.073.834

DIREITO PROCESSUAL PENAL. PETIÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. FEITO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO DOMICILIAR DO ART. 318-A DO CPP. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. UTILIZAÇÃO DA RESIDÊNCIA COMO PONTO DE TRÁFICO E RISCO AO AMBIENTE DOMÉSTICO. INDISPENSABILIDADE MATERNA NÃO COMPROVADA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. TESE NÃO DEDUZIDA NO MANDAMUS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. Trata-se de recuso interposto contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de acusada presa preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2. No agravo regimental, pretende-se a reconsideração da decisão que não conheceu do habeas corpus, com (i) reconhecimento de perda da finalidade da prisão preventiva em razão do encerramento da instrução processual; (ii) substituição da custódia por prisão domiciliar, à luz do art. 318-A do CPP e do HC coletivo n. 143.641/SP; e (iii) aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há três questões em discussão: (i) definir se a prisão preventiva está devidamente fundamentada em elementos concretos aptos a justificar a custódia para garantia da ordem pública; (ii) estabelecer se é cabível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar à luz do art. 318-A do CPP e do HC coletivo n. 143.641/SP, diante das circunstâncias do caso; (iii) determinar se há omissão quanto à análise de medidas cautelares diversas e se é possível examinar, nesta instância, a alegação de perda de contemporaneidade da prisão em razão do encerramento da instrução processual. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prisão preventiva permanece devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, com base em dados concretos: apreensão, na residência da agravante, de 67 g de cocaína e 67 g de crack, notícia de que o imóvel funcionaria, em tese, como "biqueira", e reconhecimento de reincidência por associação para o tráfico, elementos que evidenciam periculosidade e risco de reiteração delitiva, em conformidade com o art. 312 do CPP. 5. A quantidade, natureza e circunstâncias da apreensão das drogas constituem fundamentos idôneos para justificar a custódia cautelar por representarem maior potencial lesivo e indicarem a inserção da agravante na narcotraficância, alinhando-se à orientação consolidada de que tais fatores autorizam a decretação e manutenção da prisão preventiva. 6. A existência de condenação anterior por crime de associação para o tráfico, com pena em execução, revela risco concreto de reiteração delitiva, de modo que maus antecedentes e reincidência legitimam a custódia para preservação da ordem pública, conforme jurisprudência consolidada. 7. As instâncias ordinárias motivam o indeferimento da prisão domiciliar ao reconhecer a ausência de indispensabilidade da presença materna, pois os filhos menores estão sob cuidados de terceiros, e ao afirmar que o uso da própria residência para a traficância e o risco ao ambiente doméstico configuram hipótese excepcionalíssima. 8. O entendimento firmado no HC coletivo n. 143.641/SP admite a substituição por prisão domiciliar em favor de gestantes, puérperas ou mães, ressalvadas situações excepcionalíssimas, hipótese reconhecida no caso concreto pelas instâncias ordinárias, com referência à inadequação da domiciliar quando a prática delituosa se desenvolve no mesmo ambiente de convívio do menor. 9. A alegação de omissão quanto à análise de medidas cautelares diversas da prisão não procede, uma vez que a tese não foi suscitada na petição inicial do habeas corpus, não podendo ser inovada apenas no agravo regimental, e, de todo modo, o Tribunal de origem expressamente reputou inadequadas as alternativas menos gravosas, ante a gravidade concreta e o risco de reiteração delitiva. 10. A alegação de que o encerramento da instrução processual esvaziaria a finalidade cautelar da prisão não é apreciada pelo Tribunal de origem, e seu exame direto por esta Corte implicaria supressão de instância. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Petição recebida como agravo regimental ao qual se nega provimento. Tese de julgamento: 1. A apreensão de relevante quantidade de drogas na residência do acusado, aliada à notícia de que o local funciona como ponto de venda e à reincidência por crimes de tráfico, constitui fundamentação concreta idônea para decretação e manutenção da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública. 2. A regra de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar em favor de mães de crianças menores (art. 318-A do CPP e HC coletivo n. 143.641/SP) admite exceção quando demonstrada situação excepcionalíssima, como a utilização da própria residência para a narcotraficância, em ambiente frequentado por menores, e a ausência de indispensabilidade da presença materna. 3. A existência de fundamentação concreta para a prisão preventiva afasta a possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas do art. 319 do CPP, quando estas não se revelam suficientes para resguardar a ordem pública. 4. Matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, como a alegada perda de finalidade cautelar da prisão preventiva em razão do encerramento da instrução, não pode ser conhecida originariamente por Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.