REsp 2.111.532

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. GUARDAS MUNICIPAIS. POLICIAMENTO OSTENSIVO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. JUÍZO DE RETRAÇÃO DIANTE DA APLICAÇÃO DO TEMA 656/STF. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). TEMA 1.139/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO PARA AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de origem que manteve condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 666 dias-multa, rejeitando a preliminar de nulidade da busca pessoal realizada por Guardas Municipais e afastando a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º. 2. Fato relevante. Guardas Municipais, em patrulhamento ostensivo, abordaram o Recorrente em razão de atitude considerada suspeita (volta e mudança de direção ao avistar agentes e manipulação de lixeira previamente ultrapassada), procedendo à busca pessoal e, com auxílio de cão de faro, apreenderam 345 pedras de crack, 132 pinos de cocaína e quantia em dinheiro escondida na vestimenta. 3. As decisões anteriores. A Quinta Turma, inicialmente, deu provimento ao recurso especial para declarar a ilicitude das provas e absolver o Recorrente por ausência de materialidade. Em seguida, por determinação da Vice-Presidência para eventual retratação diante do Tema 656/STF, procedeu-se a novo exame, com reconsideração. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se, à luz do Tema 656/STF, Guardas Municipais podem realizar policiamento ostensivo com abordagens e buscas pessoais quando presente fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, sem incorrer em nulidade probatória. 5. Outra questão em discussão consiste também em saber se ações penais em curso e/ou inquéritos podem afastar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme tese firmada no Tema Repetitivo 1.139/STJ. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 656, afirma a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos do art. 144 da CF e vedada a atividade de polícia judiciária, submetendo-as ao controle externo do Ministério Público (CF, art. 129, VII). 7. A abordagem e a busca pessoal se legitimam pela fundada suspeita descrita de forma concreta e objetiva (mudança de direção e manipulação de lixeira ao avistar os agentes), nos termos do art. 244 do CPP, inexistindo indícios de perseguição pessoal, discriminação ou atuação baseada apenas em tirocínio. 8. A diligência caracterizou exercício regular do policiamento ostensivo por Guardas Municipais, sendo as provas produzidas lícitas e aptas a sustentar a condenação pelo tráfico de drogas. 9. A Terceira Seção do STJ, no Tema 1.139, firmou tese no sentido de vedar o uso de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, exigindo elementos fáticos idôneos para demonstrar dedicação a atividades criminosas. 10. Ausente fundamentação idônea além de processos sem trânsito em julgado, impõe-se reconhecer a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3. 11. Redimensionada a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa, fixa-se o regime semiaberto, considerada a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido, em juízo de reconsideração, para restabelecer a condenação e reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 222 dias-multa.