HC 1.078.029

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, no qual se alegou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e no regime inicial de cumprimento. 2. O agravante sustenta a necessidade de readequação da pena e do regime prisional, sob o argumento de constrangimento ilegal decorrente da forma como foram consideradas a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias judiciais desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, diante de alegação de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial; e (ii) saber se a consideração de maus antecedentes e da elevada quantidade de entorpecentes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e para justificar regime prisional mais gravoso configura bis in idem ou flagrante ilegalidade passível de correção na via eleita. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal não é conhecido, em conformidade com a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, admitindo-se exame apenas para aferir eventual flagrante ilegalidade apta a caracterizar constrangimento ilegal. 5. A dosimetria da pena se insere na esfera de discricionariedade vinculada do magistrado e somente admite revisão pelas instâncias superiores em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade evidenciada de plano, o que não se verifica na espécie. 6. A existência de maus antecedentes impede, por expressa previsão do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o reconhecimento do tráfico privilegiado, não havendo bis in idem na utilização dessa circunstância na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) e na negativa da minorante, pois os bons antecedentes constituem requisito positivo indispensável à sua incidência. 7. A vultosa quantidade de entorpecentes apreendida e as circunstâncias fáticas do delito revelam maior reprovabilidade da conduta e indicam dedicação do agravante ao comércio ilícito, o que afasta a condição de agente ocasional e justifica tanto a negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quanto a manutenção de regime inicial mais gravoso. 8. A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria estabelecido apenas em função do quantum de pena aplicado, não se configurando ilegalidade ou teratologia na decisão impugnada. 9. Inexistindo flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal manifesto, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo. IV. DISPOSITIVO 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.