HC 1.067.691

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Reexame de provas. Regime inicial e substituição da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, por o considerar substitutivo de recurso próprio, em favor de paciente condenado pelo crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. 2. Na impetração originária, postulou-se o reconhecimento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com redimensionamento da pena, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal). 3. A decisão agravada não conheceu do writ por ser substitutivo, e, ao examinar eventual concessão de ofício (artigo 654, § 2º, do CPP), concluiu inexistir flagrante ilegalidade, destacando elementos concretos do caso: apreensão de mais de 360g de drogas de naturezas diversas, balanças pequenas, dezenas de dichavadores, estilete e centenas de cápsulas tipo eppendorf vazias. 4. No agravo, o agravante insiste na aplicação do artigo 33, § 4º, afirmando primariedade, bons antecedentes, ausência de integração a organização criminosa e guarda temporária do entorpecente mediante promessa de pagamento. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, por evidenciada dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há, na hipótese, flagrante ilegalidade a justificar concessão de ofício (artigo 654, § 2º, do CPP); (ii) saber se, na via estreita do habeas corpus, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para afastar fundamentos das instâncias ordinárias; (iii) saber se estão presentes os requisitos cumulativos do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para incidência do tráfico privilegiado, com reflexos na fixação de regime inicial aberto e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não se presta a substituir recurso previsto em lei; a concessão de ofício somente é admitida diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, conforme a orientação consolidada. 7. As instâncias ordinárias fundamentaram, com base em elementos concretos, o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas: apreensão de mais de 360g de drogas de diferentes naturezas, balanças pequenas, dezenas de dichavadores, estilete e centenas de cápsulas tipo eppendorf vazias, indicando estrutura voltada ao fracionamento, acondicionamento e distribuição; confirmação de que o imóvel era do paciente e admissão de guarda das drogas em troca de dinheiro. 8. A primariedade não gera direito automático ao benefício; os requisitos do artigo 33, § 4º, são cumulativos, e a evidência de dedicação à atividade criminosa afasta o tráfico privilegiado. Não há bis in idem quando a quantidade e a natureza das drogas são consideradas em conjunto com petrechos típicos da mercancia ilícita e circunstâncias da apreensão. 9. É inviável, na via do habeas corpus, o reexame aprofundado de fatos e provas para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação à atividade criminosa. 10. Mantida a pena em 5 anos de reclusão, ficam prejudicados os pedidos de fixação de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência dos requisitos legais. IV. Dispositivo 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantido o indeferimento liminar do habeas corpus e o não conhecimento da impetração, ausente flagrante ilegalidade.