HC 1.059.061

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido em revisão criminal julgada improcedente por Tribunal estadual, relativo a condenação pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, com absolvição quanto aos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003. 2. Fato relevante. Denúncia pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, em razão da apreensão de 31,6g de maconha, sacolés plásticos, revólver calibre .32 municiado e munições de calibre diverso. Sentença condenatória apenas pelo art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de pena em regime inicial semiaberto. Em apelação, o Tribunal local reconduziu a pena-base ao mínimo legal, manteve a majorante do art. 40, inciso IV, em 1/6 e afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com fundamento em registros de atos infracionais, confissão extrajudicial e demais circunstâncias do caso. 3. As decisões anteriores. Revisão criminal ajuizada pelo condenado julgada improcedente, ante a inexistência das hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, consignando-se que a alteração jurisprudencial posterior sobre a utilização de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado não autoriza a desconstituição da coisa julgada. Habeas corpus impetrado nesta Corte Superior visando ao reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com redimensionamento da pena, fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade, além de alegação de bis in idem quanto à natureza e quantidade da droga, não conhecido por configurar substituição indevida de recurso próprio, afastada a concessão de ofício por ausência de flagrante ilegalidade. 4. Pleito no agravo regimental. A defesa requer o reconhecimento de flagrante ilegalidade para concessão da ordem, ainda que de ofício, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, redimensionamento da pena, fixação de regime mais brando e substituição por restritivas de direitos ou, subsidiariamente, a cassação do acórdão revisional para novo julgamento com parâmetros vinculados, sustentando a impossibilidade de utilização de atos infracionais para afastar o redutor, a natureza estritamente jurídica da ilegalidade, fundamentação genérica e bis in idem velado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio pode ser conhecido, ou se o seu manejo é inadequado, limitando-se a atuação do Tribunal à verificação de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ofício; (ii) saber se, em sede de habeas corpus e de agravo regimental, é possível revisar as premissas fático-probatórias que embasaram o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 nas instâncias ordinárias; (iii) saber se a superveniente alteração jurisprudencial acerca da utilização de registros de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado autoriza, por meio de revisão criminal ou habeas corpus, a desconstituição de condenação transitada em julgado anteriormente à mudança de entendimento; (iv) saber se houve bis in idem na dosimetria da pena, com utilização da natureza e quantidade da droga tanto na pena-base quanto para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. O Tribunal reafirma a orientação de que o habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso próprio, sendo inviável o seu conhecimento quando manejado com essa finalidade, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. 7. A análise do afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundada em registros de atos infracionais, confissão extrajudicial, depoimentos policiais e circunstâncias da apreensão de arma e munições, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por conseguinte, com o agravo regimental nele interposto. 8. As instâncias ordinárias consignaram que, à época do trânsito em julgado da condenação, era admitida, com adequada motivação, a valoração de registros infracionais para aferição de dedicação a atividades criminosas e afastamento do tráfico privilegiado, de modo que alteração jurisprudencial posterior não configura hipótese do art. 621 do Código de Processo Penal nem autoriza a desconstituição da coisa julgada em revisão criminal, entendimento que afasta a alegação de ilegalidade estritamente jurídica. 9. Quanto ao alegado bis in idem, o Tribunal local expressamente reconduziu a pena-base ao mínimo legal, por reputar que a quantidade e a natureza do entorpecente não extrapolam a normalidade do tipo penal, e afastou a minorante do art. 33, § 4º, sem utilizar esses mesmos elementos como dados negativos, inexistindo a duplicidade argumentativa apontada pela Defesa. 10. Ausente ilegalidade patente na manutenção das reprimendas e do regime inicial semiaberto, consideradas, inclusive, as circunstâncias do delito (emprego de arma de fogo e munições de calibres diversos), e inexistindo fundamentos novos capazes de infirmar a decisão monocrática, permanece hígido o não conhecimento da impetração e a recusa de concessão da ordem de ofício. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus e rejeitou a concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão da ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A revisão, em habeas corpus, das premissas fático-probatórias utilizadas para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é inviável, por demandar reexame de fatos e provas. 3. A alteração jurisprudencial posterior acerca da utilização de registros de atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado não autoriza, por si só, a desconstituição de condenação transitada em julgado, por não se enquadrar nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal. 4. Não há bis in idem na dosimetria quando a quantidade e a natureza da droga são desconsideradas para a fixação da pena-base no mínimo legal e não são utilizadas como fundamento para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 621; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 35 e 40, inciso IV; Lei n. 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, inciso IV