HC 1.047.532

DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela Defesa contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por 25 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, consistente em deixar de recolher ICMS cobrado dos consumidores. 2. Fato relevante. A Defesa sustenta ilegalidade da condenação por ausência de demonstração da contumácia e do dolo de apropriação exigidos pelo precedente do STF (RHC 163.334/SC), alegando que a denúncia teria descrito mero inadimplemento fiscal e que o contribuinte teria tentado regularizar o débito por meio de parcelamento, o que revelaria boa-fé. Subsidiariamente, invoca inexigibilidade de conduta diversa em razão de crise financeira da empresa. 3. Decisão anterior. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por inadequaçao da via eleita, utilizado como sucedâneo de recurso próprio, e afastou a concessão da ordem de ofício ao não identificar teratologia, abuso de poder ou coação ilegal manifesta nas decisões das instâncias ordinárias. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio pode ser conhecido, em razão da suposta existência de flagrante ilegalidade na condenação pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990; e (ii) saber se, no caso concreto, estão ausentes a contumácia e o dolo específico de apropriação, ou presente a inexigibilidade de conduta diversa, de modo a justificar absolvição por atipicidade da conduta ou exclusão da culpabilidade. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não se presta à substituição de recurso próprio já previsto no ordenamento, razão pela qual deve ser mantida a decisão que não conheceu da impetração, somente sendo possível a concessão de ordem de ofício em hipóteses de teratologia, abuso de poder ou coação ilegal manifesta, situações não configuradas no caso. 6. As instâncias ordinárias aplicaram o entendimento do Plenário do STF no RHC 163.334/SC, reconhecendo a presença do dolo específico de apropriação e da contumácia, com fundamento na reiteração da conduta por 25 períodos de apuração e no expressivo montante dos valores de ICMS cobrados dos consumidores e não repassados ao fisco, integrados ao patrimônio da empresa. 7. O valor integral atualizado dos débitos inscritos em dívida ativa (R$ 113.290,36) supera o capital da empresa, circunstância que evidencia utilização sistemática do ICMS como fonte de financiamento ilícito da atividade empresarial, pois o tributo, mero valor a ser repassado ao erário, foi incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em operação sem lastro no investimento próprio dos sócios. 8. A inexistência de qualquer registro de parcelamento dos débitos no Sistema de Administração Tributária (SAT/SEFAZ), conforme consignado na sentença, afasta a alegação defensiva de tentativa de regularização e de boa-fé, reforçando a contumácia deliberada do contribuinte, que sequer buscou meio legal de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 9. O ICMS é imposto indireto cujo ônus econômico recai sobre o consumidor final, cabendo ao comerciante apenas o repasse do valor arrecadado ao fisco; por isso, dificuldades financeiras da empresa não justificam o não recolhimento do tributo e não configuram inexigibilidade de conduta diversa nem excluem a culpabilidade no crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. 10. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa fundada em crise econômica, folha de pagamento ou demais despesas operacionais não encontra amparo ético-normativo, pois não é juridicamente admissível a utilização de valores tributários, provenientes do consumidor e pertencentes ao erário, como solução para dificuldades financeiras da empresa. 11. Diante do conjunto probatório apontado pelas instâncias ordinárias - contumácia na inadimplência, valor do débito superior ao capital social e ausência de parcelamento - não se verifica flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder aptos a autorizar intervenção excepcional na via estreita do habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em caso de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. 2. Configura o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 a conduta do contribuinte que, de forma contumaz, deixa de recolher ICMS cobrado do consumidor, incorporando os valores ao patrimônio da empresa, especialmente quando o passivo tributário supera o capital social e inexiste tentativa de regularização por meio de parcelamento. 3. Dificuldades financeiras da empresa não caracterizam inexigibilidade de conduta diversa nem afastam o dolo de apropriação no crime de não recolhimento de ICMS declarado, pois o valor do tributo é suportado pelo consumidor final e deve ser obrigatoriamente repassado ao fisco. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, art. 2º, II; Código Penal, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019, publ. 13.11.2020; STJ, AgRg no HC 760.150, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17.4.2023; STJ, AgRg no HC 728.271, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21.6.2022; STJ, REsp 2.061.402/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11.2.2025, DJe 17.2.2025.