HC 1.020.727

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. CONDUTA TÍPICA E DOLOSA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, em favor de condenado pela prática do delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, à pena de 10 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, substituída por pena restritiva de direitos. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina desproveu apelação criminal, mantendo a condenação por crimes contra a ordem tributária, rejeitando as alegações de atipicidade da conduta, ausência de dolo e estado de necessidade. 3. A defesa interpôs habeas corpus, não conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, e, posteriormente, agravo regimental, requerendo a reconsideração da decisão ou a submissão do recurso ao órgão colegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na condenação do agravante pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, considerando as alegações de atipicidade da conduta e ausência de dolo. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O não recolhimento do ICMS cobrado de terceiros pela empresa administrada pelo agravante caracteriza apropriação indébita tributária, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ. 6. A conduta do agravante foi considerada típica e dolosa, evidenciada pela reiteração de atos de inadimplemento, ausência de tentativa de regularização dos débitos e utilização de recursos que não lhe pertenciam. 7. A alegação de atipicidade da conduta foi afastada, pois o não recolhimento do ICMS, tributo indireto, prejudica a coletividade e é elevado à categoria de crime, conforme jurisprudência do STF e STJ. 8. A análise aprofundada de provas para acolher a pretensão absolutória por suposta atipicidade da conduta é incompatível com a via do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. 2. A alegação de dificuldades financeiras não afasta o dolo de apropriação de numerários recebidos de outrem e destinados ao ente público. 3. A análise de provas para acolher pretensão absolutória por suposta atipicidade da conduta é incompatível com a via do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados:Lei n. 8.137/1990, art. 2º, II; CP, art. 71, caput; CPP, art. 654, §2º; CF/1988, art. 105, II, a; CF/1988, art. 105, III. Jurisprudência relevante citada:STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2019; STJ, HC 399.109/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22.08.2018; STJ, AgRg no HC 760.150, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 728.271, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21.06.2022; TJSC, Apelação Criminal n. 0905831-80.2019.8.24.0038, Rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, julgado em 31.05.2022; TJSC, Apelação Criminal n. 5003403-37.2020.8.24.0036, Rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, julgado em 09.02.2023.