EDcl no AgRg no HC 1.081.113

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO EXISTENTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pela defesa contra acórdão que, em agravo regimental, manteve decisão que não conheceu de habeas corpus, indicando supressão de instância quanto às teses subsidiárias de abrandamento de regime inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão quanto ao exame das teses subsidiárias relativas à possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e se tais teses comportam acolhimento em habeas corpus diante da reincidência reconhecida nas instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Acolhe-se os embargos para sanar omissão quanto à análise das teses sobre regime inicial e substituição da pena, sem efeitos infringentes. 4. A fixação do regime inicial semiaberto para condenado reincidente, ainda que a pena não seja superior a 4 anos, é correta, consoante art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, Súmulas 718 e 719 do STF e Súmula 269 do STJ, e em concordância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável diante da reincidência em crime doloso, nos termos do art. 44, II, do Código Penal, ausentes os requisitos legais. 6. Inexistente constrangimento ilegal, mantém-se a decisão que não conheceu do habeas corpus, e acolhe-se os embargos de declaração apenas para sanar omissão, com fundamento no art. 263, II, do RISTJ, preservando-se a decisão anterior proferida que não conheceu do habeas corpus, nos termos do art. 34, XX, da mesma norma. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem efeitos infringentes, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus. Tese de julgamento: 1. A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto quando a pena não excede 4 anos, legitimando a imposição do regime semiaberto, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e Súmula 269 do STJ. 2. A reincidência em crime doloso veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 59; CP, art. 44, II; CP, art. 77; RISTJ, art. 263, II; RISTJ, art. 34, XX; Súmula STF 718; Súmula STF 719; Súmula STJ 269; Súmula STJ 440 Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 2.007.579/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 710.061/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17.12.2021; STJ, HC 500.685/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 09.04.2019, DJe 22.04.2019