AgRg no REsp 2.254.192

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE REGISTRO AUDIOVISUAL DA AUDIÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO REDUTORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática proferida em recurso especial que, com fundamento na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, conheceu em parte do recurso e negou-lhe provimento, em condenação por tráfico de drogas. 2. Fato relevante e pedido. O agravante alega nulidade por ausência de registro audiovisual da audiência de instrução e julgamento, sustentando violação aos arts. 405, §§ 1º e 2º, e 563 do Código de Processo Penal. Postula, ainda, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração superior ao mínimo de 1/6, afirmando que a redução foi modulada exclusivamente com base na quantidade, na natureza e na variedade das drogas apreendidas, apesar de ser primário e possuir bons antecedentes. 3. A decisão agravada. A decisão monocrática impugnada afastou a nulidade por entender que a ausência de mídia foi suprida por transcrição integral da prova oral, sem demonstração de prejuízo, e manteve a redução da pena pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar mínimo de 1/6, com base na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes, reputando inviável a revisão da fração em recurso especial, à luz da Súmula n. 7 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de registro audiovisual da audiência de instrução e julgamento, suprida por transcrição dos depoimentos, gera nulidade do processo, à luz dos arts. 405, §§ 1º e 2º, e 563 do Código de Processo Penal; e (ii) saber se é legítima a modulação da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6, com fundamento na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, não valoradas na pena-base, e se tal escolha pode ser revista em recurso especial diante do óbice da Súmula n. 7 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, mas não traz elementos novos aptos a modificar o entendimento anteriormente firmado. 6. A ausência de registro audiovisual da audiência de instrução e julgamento não acarreta nulidade quando o ato é devidamente documentado por transcrição da prova oral, permitindo o contraditório e a reavaliação da prova, inexistindo demonstração de prejuízo concreto à defesa. 7. O art. 405, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal prioriza, mas não impõe de forma absoluta, o registro audiovisual das audiências, devendo prevalecer o princípio da instrumentalidade das formas, de modo que a nulidade depende da comprovação de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 8. O Tribunal de origem afastou a nulidade ao constatar que a transcrição dos depoimentos supriu a falta de gravação, que o agravante sempre confessou a prática delitiva quando ouvido e que não foi demonstrado qualquer prejuízo decorrente da forma de registro adotada. 9. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem manteve a redução em 1/6 com fundamento na expressiva quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (crack, cocaína e maconha, em centenas de porções), circunstâncias concretas de significativo potencial lesivo. 10. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, aperfeiçoada a partir do REsp n. 1.887.511/SP e do HC n. 725.534/SP, admite que a quantidade e a natureza da droga sejam valoradas ou na primeira fase da dosimetria, para a pena-base, ou na terceira fase, para modular a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, desde que não utilizadas em duplicidade, em consonância com o Tema 712 da repercussão geral do STF (ARE 666.334/AM). 11. No caso concreto, não tendo sido utilizados tais vetores na fixação da pena-base, é legítimo o seu emprego exclusivo na terceira fase, para fixar a fração redutora no mínimo legal de 1/6, tratando-se de opção inserida na discricionariedade regrada do julgador, devidamente motivada à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 12. A revisão, em recurso especial, do patamar de redução escolhido (1/6) demandaria reexame do conjunto fático-probatório relativo à quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ, ausente flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria. 13. O agravo regimental limita-se a reiterar argumentos já analisados e devidamente enfrentados na decisão agravada, sem apresentar fundamento novo capaz de infirmar a conclusão adotada quanto à inexistência de nulidade e à correção da dosimetria. IV. DISPOSITIVO E TESE 14. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de registro audiovisual da audiência de instrução e julgamento não gera nulidade quando o ato é integralmente transcrito e não há demonstração de prejuízo concreto, em conformidade com o art. 563 do Código de Processo Penal. 2. A quantidade, natureza e variedade da droga apreendida podem ser utilizadas, desde que não valoradas na pena-base, para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, inclusive para fixá-la no patamar mínimo de 1/6. 3. A escolha, motivada, do patamar de redução da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 insere-se na discricionariedade regrada do julgador e, em regra, não pode ser revista em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 405, §§ 1º e 2º, e 563; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Súmula n. 7 do STJ; Súmula n. 568 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, j. 09.06.2021, DJe 01.07.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção (Informativo 734/STJ); STJ, AgRg no HC 889.063/SP, Sexta Turma, j. 29.04.2024, DJe 03.05.2024; STJ, AgRg no AREsp 864.464/DF, Sexta Turma, DJe 30.05.2017; STF, ARE 666.334/AM, Plenário, repercussão geral, Tema 712.