AgRg no HC 1.095.595

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA. FRAÇÃO REDUTORA EM 1/6 FUNDADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. INCOMPATIBILIDADE COM O QUANTUM DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio. 2. Fato relevante. Condenação pelo art. 33, caput, § 4º, combinado com o art. 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de dias-multa; no julgamento da apelação, fixado o regime inicial semiaberto, mantidos a condenação e demais disposições. Pretensão de aplicação do patamar máximo da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). 3. As decisões anteriores. Habeas corpus não conhecido como substitutivo, ausente flagrante ilegalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, diante de alegação de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. 5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem fundamentar a fixação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem quando a pena-base é fixada no mínimo legal. 6. A questão em discussão consiste em saber se o quantum da pena definitiva impede a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. A jurisprudência veda o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se o conhecimento apenas em caso de flagrante ilegalidade, hipótese não evidenciada. 8. A dosimetria da pena é ato discricionário do julgador, sujeito ao controle apenas em situações excepcionais; a fixação da fração mínima da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 mostrou-se proporcional e adequadamente motivada pela significativa quantidade e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína: 38 invólucros, 32,5 g; maconha: 12 porções e um fragmento, 167,8 g; crack: múltiplas pedras, 63,3 g). 9. Não há bis in idem quando a quantidade e a natureza das drogas são utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado e a pena-base permanece fixada no mínimo legal. 10. O montante da pena definitiva é incompatível com a fixação de regime inicial aberto e com a substituição por penas restritivas de direitos, conforme os arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, III; CP, art. 33, § 2º, e art. 44 Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no REsp 2.112.804/SC, Quinta Turma, DJEN 17.12.2025.