AgRg no HC 1.092.056

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, e deixou de conceder a ordem de ofício ante a ausência de constrangimento ilegal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se estão presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para aplicação do tráfico privilegiado, diante de elementos concretos apontados pelas instâncias ordinárias (quantidade de droga, transporte interestadual, “celular frio” e remuneração vultosa); (ii) se há bis in idem na utilização da quantidade do entorpecente na dosimetria e, também, na fixação do regime inicial; e (iii) se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo ou a concessão da ordem de ofício por flagrante ilegalidade. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é conhecido, consoante orientação jurisprudencial, admitindo-se, contudo, a análise de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ofício. 4. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mantém-se, pois a dedicação a atividades criminosas foi afirmada com base em circunstâncias concretas: transporte interestadual de 275,8kg de cocaína, remuneração significativa e utilização de “celular frio” periciado com conteúdo apagado e registro em nome fictício, revelando modus operandi sofisticado. 5. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias acerca da dedicação criminosa demandaria revolvimento fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 6. O regime inicial fechado é adequado, devidamente fundamentado na gravidade concreta da conduta, na quantidade expressiva de droga e nas peculiaridades do caso, em consonância com o art. 33 do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. Não há bis in idem na valoração simultânea da quantidade do entorpecente em etapa da dosimetria e na fixação do regime inicial, desde que existam fundamentos concretos idôneos. 8. Ausente flagrante ilegalidade, não se justifica a concessão da ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido; habeas corpus não conhecido. Tese de julgamento: 1. A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por circunstâncias concretas do caso (quantidade expressiva, transporte interestadual, uso de “celular frio” e remuneração vultosa), afasta a aplicação do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. É lícita a utilização da quantidade de droga tanto na dosimetria quanto na fixação do regime inicial, quando amparada em fundamentação concreta, não configurando bis in idem. 3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar concessão de ofício. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 40, V; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 33, § 2º, b, e § 3º; RISTJ, art. 34, XX Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 693.615/MS, Quinta Turma, DJe 17/12/2021; STJ, AgRg no HC 633.775/SP, Quinta Turma, DJe 22/03/2021; STJ, AgRg no HC 1.010.536/SC, Sexta Turma, DJEN 01/10/2025; STF, HC 111.840/ES, DJe 17/12/2013; STJ, AgRg no HC 684.207/MS, Sexta Turma, DJe 17/12/2021; STJ, AgRg no REsp 1.764.230/SP, Quinta Turma, DJe 15/02/2019; STJ, HC 405.668/SP, Sexta Turma, DJe 16/10/2017; STJ, AgRg no HC 727.832/SP, Quinta Turma, DJe 31/03/2022; STJ, AgRg no HC 735.118/ SP, Quinta Turma, DJe 06/05/2022