AgRg no HC 1.087.620

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULAS 269 E 440/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminar em habeas corpus impetrado contra acórdão que, ao julgar apelação criminal, redimensionou a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão e 29 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado. 2. Fato relevante. Condenação por furto qualificado tentado em primeiro grau, com pena fixada em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Em apelação, afastamento da causa de aumento do repouso noturno em conformidade com o Tema Repetitivo 1087/STJ, correção da dosimetria e redução da pena, sem alteração do regime prisional. 3. O pedido. Pretensão de fixação do regime semiaberto, sob alegação de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para pena inferior a 4 anos, com invocação do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e das Súmulas 269 e 440 do STJ. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, em agravo regimental no âmbito de habeas corpus, há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício, diante da manutenção do regime inicial fechado para pena inferior a 4 anos; e (ii) saber se a reincidência somada a circunstâncias judiciais desfavoráveis afasta a incidência da Súmula 269/STJ e torna inaplicável a Súmula 440/STJ, legitimando a imposição de regime mais gravoso com base nos arts. 33, § 3º, e 59 do Código Penal. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não é cabível como substitutivo do recurso próprio, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade, a qual não se verifica no caso concreto. 6. O acórdão impugnado corrigiu a dosimetria, afastou a majorante do repouso noturno em conformidade com o Tema Repetitivo 1087/STJ e fixou a pena definitiva em 2 anos e 4 meses, preservando valorações negativas da culpabilidade, dos antecedentes e das consequências do crime, além da agravante da reincidência, elementos concretos aptos a justificar regime mais severo. 7. A Súmula 269/STJ apenas admite regime semiaberto ao reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos quando favoráveis as circunstâncias judiciais; na espécie, a presença de reincidência e de circunstâncias desfavoráveis afasta sua incidência e legitima regime mais gravoso. 8. A Súmula 440/STJ não incide, pois o agravamento do regime não decorreu exclusivamente da gravidade abstrata do delito, nem houve pena-base fixada no mínimo legal, estando a fundamentação lastreada em elementos concretos e nos arts. 33, § 3º, c/c 59 do Código Penal. 9. Presentes mais de um fundamento concreto idôneo, revela-se adequada a manutenção do regime inicial fechado. IV. Dispositivo 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 59; Súmula 269/STJ; Súmula 440/STJ; STJ, Tema Repetitivo 1087. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.070.136/MS, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.08.2024, DJe 02.09.2024; STJ, Tema Repetitivo 1087.