AgRg no HC 1.080.586

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, procedendo apenas ao exame, ex officio, de eventual flagrante ilegalidade, a qual foi afastada. 2. A agravante sustenta: (i) possibilidade de exame de ilegalidade flagrante; (ii) ausência de fundamentos idôneos para exasperação da pena-base; (iii) indevido afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em presunções (histórico infracional de corréu e denúncias anônimas); (iv) ocorrência de bis in idem no uso da quantidade de drogas na primeira fase e para afastar a minorante; e (v) necessidade de regime inicial menos gravoso. 3. A decisão agravada manteve a dosimetria fixada pelas instâncias ordinárias, destacando a apreensão de diversas substâncias entorpecentes em quantidade e variedade expressivas, o afastamento da minorante por conjunto de elementos concretos, e a fixação do regime inicial fechado diante da pena definitiva de 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e da natureza hedionda equiparada do delito. II. Questão em discussão 4. As questões em discussão consistem em: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio pode ser conhecido, ou se é possível conceder a ordem apenas diante de flagrante ilegalidade; (ii) saber se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas; (iii) saber se o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pode se apoiar em um conjunto de fatores concretos, incluindo denúncias anônimas corroboradas e histórico infracional de corréu, sem transferência de responsabilidade; (iv) saber se há bis in idem na utilização da quantidade de drogas tanto na primeira fase da dosimetria, quanto como elemento supletivo para afastar a minorante; e (v) saber se o regime inicial fechado encontra amparo jurídico diante da pena fixada e da equiparação do crime a hediondo. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio; admite-se, contudo, a concessão da ordem, de ofício, apenas quando constatada flagrante ilegalidade, o que não se verificou. 6. Nos delitos de tráfico de drogas, o art. 42 da Lei 11.343/2006 impõe a preponderância da natureza e quantidade da droga sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, legitimando a exasperação da pena-base. A apreensão de variadas substâncias e quantidade expressiva, com pena-base majorada no mínimo de 1/6 (um sexto), revela proporcionalidade e razoabilidade, sendo vedado o reexame fático-probatório (Súmula 7/STJ). 7. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pode se fundar na conjugação de elementos concretos do contexto delitivo (denúncias anônimas corroboradas, histórico infracional de corréu, quantidade e variedade de drogas preparadas para mercancia), sem transferir responsabilidade penal, mas valorando circunstâncias objetivas que evidenciam dedicação à atividade criminosa. 8. Não há bis in idem quando a quantidade e a natureza das drogas são consideradas, na primeira fase, para a pena-base (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, supletivamente, integradas a outros fatores concretos, para afastamento da minorante; a vedação incide apenas quando a quantidade é utilizada isoladamente e de forma automática para afastar o redutor, hipótese não verificada (precedente da Terceira Seção no REsp n. 1.887.511/SP). IV. Dispositivo 9. Agravo regimental desprovido. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 33, § 3º, e 59; Lei 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Lei 8.072/1990; Súmula 7/STJ Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 804.533/PE, Quinta Turma, DJe 17.03.2023; STJ, AgRg no HC 659.003/SP, Sexta Turma, DJe 30.03.2023; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção.