AgRg no HC 1.061.141

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante do privilégio. Histórico infracional. Tema repetitivo 1.262/STJ. Redutor afastado. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública estadual, em favor de paciente condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus em que se pleiteava a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 na fração máxima. 2. O Tribunal de origem manteve a condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, afastando a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento no histórico de atos infracionais do paciente, na variedade e no fracionamento das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha) e na destinação comercial dos entorpecentes. 3. A decisão agravada, em consonância com o parecer ministerial, não conheceu do habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório para a revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à destinação comercial da droga e à presença de dedicação a atividades criminosas, bem como reconheceu a idoneidade do afastamento da minorante com base em histórico infracional e demais elementos concretos. 4. No agravo regimental, a agravante sustenta a incidência do privilégio do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à luz do Tema Repetitivo 1.262/STJ, alegando que a quantidade de droga apreendida não indicaria dedicação a atividades criminosas e que atos infracionais não poderiam ser utilizados para afastar a minorante, pugnando por juízo de retratação, provimento do recurso ou concessão da ordem de ofício. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se o histórico de atos infracionais do paciente, aliado à variedade, fracionamento e circunstâncias da apreensão das drogas, pode ser utilizado como fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do § 4. º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à luz da jurisprudência consolidada da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. (ii) saber se o Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à vedação de exasperação da pena-base com fundamento exclusivo no binômio natureza e quantidade da droga quando ínfima, se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. (iii) saber se, na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para rediscutir a presença de dedicação a atividades criminosas, de modo a impor a aplicação da minorante. III. Razões de decidir 6. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos, notadamente o histórico de atos infracionais análogos a delitos patrimoniais e de tráfico de drogas, somado à apreensão de drogas variadas (crack, cocaína e maconha), fracionadas e prontas para a comercialização em local conhecido pelo tráfico, o que evidencia dedicação a atividades espúrias. 7. O entendimento encontra-se em harmonia com a orientação consolidada da Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP, segundo a qual o histórico infracional pode ser considerado, em circunstâncias excepcionais e mediante fundamentação idônea, para afastar a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que evidenciados (i) gravidade dos atos pretéritos; (ii) devida documentação nos autos; e (iii) razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 8. No caso concreto, foram preenchidos, prima facie, todos os requisitos fixados pela Terceira Seção: os atos infracionais são equiparados ao crime de tráfico de drogas, constam formalmente documentados em dois processos juvenis identificados nos autos, e apresentam razoável proximidade temporal com o fato delituoso praticado na idade adulta (intervalo inferior a dois anos). 9. O Tema Repetitivo 1.262/STJ refere-se exclusivamente à primeira fase da dosimetria da pena, vedando a exasperação da pena-base fundada unicamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não alcançando a análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, disciplinada por parâmetro distinto e já uniformizado no EREsp n. 1.916.596/SP. 10. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à habitualidade delitiva e à caracterização da dedicação à atividade criminosa demandaria incursão aprofundada no acervo fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, à luz da orientação que veda o reexame de provas. 11. Inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão que não conheceu do writ e manteve o afastamento da minorante com base em fundamentação idônea, alinhada à jurisprudência desta Corte, não se justifica a concessão da ordem de ofício, impondo-se a manutenção dos fundamentos da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O histórico de atos infracionais pode ser utilizado para afastar a causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstradas, de forma idônea, a gravidade dos atos pretéritos, sua devida documentação nos autos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 2. O Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à impossibilidade de exasperação da pena-base fundada exclusivamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental não é possível o revolvimento do conjunto fático-probatório para reavaliar a destinação das drogas apreendidas e a existência de dedicação a atividades criminosas, quando a conclusão das instâncias ordinárias se encontra fundamentada em elementos concretos. 4. A ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia na decisão que não conhece do habeas corpus e afasta a minorante do tráfico privilegiado impede a concessão da ordem de ofício. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4.º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021, DJe 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 1.012.835/MT, Sexta Turma, j. 29/10/2025, DJEN 6/11/2025; STJ, AgRg no HC n. 1.003.636/SP, Quinta Turma, j. 22/10/2025, DJEN 29/10/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 3.017.396/SC, Quinta Turma, j. 25/11/2025, DJEN 1/12/2025; Tema Repetitivo 1.262/STJ.