AgRg no HC 1.060.637

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEMA REPETITIVO 1.139/STJ. ORDEM DE OFÍCIO. REDUTOR APLICADO EM 2/3. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA MANTIDOS. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Parquet estadual contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, redimensionando a pena para 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime semiaberto, e 208 dias-multa. 2. Pretensão de: (i) reconhecimento da inadequação do habeas corpus substitutivo; (ii) afastamento do redutor do art. 33, § 4º, ou, subsidiariamente, modulação da fração e fixação de regime mais gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber (i) se, embora o habeas corpus substitutivo seja inadequado, é possível a concessão da ordem de ofício diante de ilegalidade constatada, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP; (ii) se inquéritos e ações penais em curso podem afastar ou modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; (iii) se, para não recair no bis in idem, é possível o decote do aumento da pena-base, no que tange à quantidade de droga, a fim de que se mantenha a não concessão do tráfico privilegiado; e (iv) se a fixação do regime semiaberto viola os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da proibição de proteção jurídica deficiente. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus substitutivo não é cabível, mas a ordem pode ser concedida de ofício quando verificada coação ilegal, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, razão pela qual se mantém a decisão que não conheceu do writ e, ainda assim, corrigiu a ilegalidade. 5. É vedado utilizar inquéritos e ações penais em curso para impedir ou modular a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme fixado no Tema Repetitivo 1.139/STJ; o afastamento do redutor na origem por notícia de prisão posterior por delito idêntico contraria a orientação consolidada, impondo a manutenção do redutor na fração de 2/3. 6. A revisão da dosimetria em habeas corpus é excepcional e demanda ilegalidade flagrante; inexistente vício evidente quanto ao aumento da pena-base pela quantidade de drogas, preserva-se a discricionariedade técnica do julgador na fixação da pena. 7. A presença de circunstância judicial desfavorável justifica o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, ainda que a pena final permita, em tese, regime mais brando. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.