AgRg no HC 1.056.031

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA. BIS IN IDEM. PARÂMETRO JÁ UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FLAGRANTE EM PONTO DE TRÁFICO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA AFASTAR A MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do agravado, com extensão dos efeitos ao corréu. O agravante sustenta a inadequação do habeas corpus como sucedâneo recursal e afirma estar evidenciada a dedicação a atividades criminosas, requerendo o restabelecimento do acórdão que afastou a minorante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a quantidade de droga apreendida, a ausência de comprovação de ocupação lícita e o local do flagrante constituem elementos suficientes para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (ii) estabelecer se há bis in idem na utilização da quantidade e da natureza da droga, já valoradas na primeira fase da dosimetria, para afastar a minorante, e (iii) avaliar o cabimento do regime inicial intermediário, diante da fixação de pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e valoração negativa de circunstância judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A quantidade, natureza e variedade das drogas podem ser consideradas tanto na primeira fase da dosimetria quanto na modulação da fração da minorante, desde que não haja dupla valoração do mesmo elemento, sendo vedado o bis in idem. 4. A ausência de comprovação de exercício de atividade laboral lícita não gera presunção de dedicação à narcotraficância e não constitui fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição de pena. 5. O fato de o flagrante ocorrer em local conhecido como ponto de tráfico constitui circunstância inerente ao delito e, por si só, não comprova habitualidade criminosa ou integração a organização criminosa. 6. A elevada quantidade de droga, considerada isoladamente, não demonstra dedicação a atividades criminosas e não autoriza o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, podendo apenas influenciar a dosimetria da pena nos limites fixados pela jurisprudência. 7. A inexistência de elementos concretos, como apreensão de instrumentos típicos da traficância habitual ou outros indícios de atuação estável no comércio ilícito de drogas, impede o reconhecimento da dedicação a atividades criminosas. 8. Embora a pena definitiva esteja fixada abaixo de 4 anos de reclusão, o regime semiaberto justifica-se pela presença de circunstância judicial desfavorável, não havendo falar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos 9. Agravo regimental desprovido.