AgRg no HC 1.041.691

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ROUBO TENTADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em favor de pacientes condenados à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo tentado majorado pelo concurso de agentes, com pena-base fixada no mínimo legal e circunstâncias judiciais favoráveis. 2. A decisão agravada não conheceu da impetração por inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, mas examinou a matéria e considerou idônea a motivação do acórdão estadual quanto ao regime inicial semiaberto, fundamentado na gravidade concreta do delito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial semiaberto, fundamentada na gravidade abstrata do delito, é válida, considerando que a pena definitiva é inferior a 4 anos, os pacientes são primários e as circunstâncias judiciais são favoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não foi conhecido por ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar cumulativamente a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais, sendo vedado impor regime mais gravoso com base apenas na gravidade genérica do tipo penal. 6. No caso, a pena definitiva é inferior a 4 anos, os pacientes são primários e a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, admite o regime aberto. 7. A motivação adotada pelo Tribunal de origem para manter o regime semiaberto não se apresenta idônea, pois os elementos apontados já foram considerados na dosimetria da pena ou se referem à gravidade abstrata do tipo penal, o que afronta os enunciados das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 8. A imposição de regime mais severo do que o permitido pela pena aplicada exige motivação idônea, respaldada em elementos concretos, não sendo suficiente a gravidade em abstrato do delito. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder, de ofício, a ordem, a fim de fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena pelos pacientes, mantidas as demais disposições da sentença e do acórdão no que não conflitarem com esta decisão. Tese de julgamento: Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, II, a; CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 33, § 3º; CP, art. 59. Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 213290/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24.10.2013, DJe 04.11.2013; STJ, HC 274447/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17.09.2013, DJe 23.09.2013; STJ, HC 274.597/SP, Rel. Des. Conv. Campos Marques, Quinta Turma, julgado em 27.08.2013, DJe 02.09.2013.