AgRg no HC 1.040.034

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO SOMADAS COM OUTROS ELEMENTOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu da impetração. 2. A agravante sustenta a existência apenas de revaloração jurídica de fatos incontroversos, afirma preencher os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e aponta a inidoneidade do uso de ações penais em curso e da conclusão de dedicação a atividades criminosas para negar a causa especial de diminuição de pena, pleiteando a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3, com redimensionamento da reprimenda, alteração do regime prisional para o aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se, à luz do Tema Repetitivo n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, é possível negar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com fundamento em ações penais em curso, quando conjugadas com circunstâncias concretas do caso que indiquem dedicação à atividade ilícita; e (ii) saber se a análise pretendida pela agravante demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, ou se se trata apenas de revaloração jurídica de fatos incontroversos, de modo a autorizar o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por consequência, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 4. A fixação da pena envolve certo grau de discricionariedade judicial, de modo que sua revisão em habeas corpus apenas se admite em hipóteses excepcionais de ilegalidade evidente, aferível de plano, sem necessidade de exame aprofundado do acervo probatório. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo n. 1.139, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso, isoladamente consideradas, para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. A negativa da minorante não se baseou apenas em ações penais em curso, mas também em circunstâncias concretas adicionais que evidenciam dedicação à atividade ilícita, tais como a existência de plantações de maconha no local da prisão em flagrante da paciente e a apreensão de apetrechos comumente utilizados para a venda de drogas, como triturador contendo resíduos de substância vegetal, papéis seda e faca. 7. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de petrechos vinculados ao tráfico, anotações, balança de precisão, a ocorrência do delito em local conhecido pela comercialização de entorpecentes, a forma de acondicionamento das substâncias, quando somados à quantidade e diversidade de drogas apreendidas, constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, por revelarem dedicação do agente à atividade criminosa. 8. Não há ilegalidade a ser sanada na via do habeas corpus, uma vez que a negativa da causa especial de diminuição de pena foi devidamente fundamentada em elementos concretos e eventual revisão das premissas fáticas adotadas no acórdão demandaria ampla dilação probatória, incompatível com o remédio constitucional. 9. Afastada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, torna-se inviável o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade, à luz dos arts. 33, § 2º, b, e 44, I, do Código Penal, em razão de a pena ser superior a 4 anos. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus e conservou a negativa da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade.