AgRg no AREsp 3.292.796

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR SEM MANDADO. NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial do Recorrente para: (i) reconhecer a nulidade da busca domiciliar por violação ao art. 5º, XI, da Constituição da República; (ii) determinar o desentranhamento das provas dela decorrentes; e (iii) absolver o réu com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. 2. Fato relevante. Condenação mantida em acórdão recorrido pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com validação da busca pessoal e domiciliar e valoração negativa do art. 42 da Lei de Drogas; apreensão de R$ 75,00 com o agravado na abordagem; retratação, em juízo, do usuário quanto à compra de droga do acusado; ingresso policial em residência com porta aberta e apreensão de entorpecentes e objetos no interior do imóvel. 3. Decisão anterior. Decisão monocrática reafirmou a licitude da busca pessoal por fundada suspeita, reconheceu a ilicitude do ingresso domiciliar sem mandado por ausência de fundadas razões de flagrante delito (Tema 280/STF), aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada e absolveu o réu por insuficiência probatória. II. Questão em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) saber se houve justa causa, fundada em elementos objetivos, para a busca pessoal sem mandado (CPP, art. 244); (ii) saber se o ingresso domiciliar sem mandado se mostrou lícito, à luz do art. 5º, XI, da Constituição e da tese do Tema 280/STF, diante da alegada situação de flagrante delito; e (iii) saber se, reconhecida a ilicitude da busca domiciliar, as provas dela decorrentes devem ser desentranhadas (CPP, art. 157) e se o remanescente probatório é suficiente para sustentar a condenação (CPP, art. 386, II). III. Razões de decidir 5. A agravante não apresentou argumentos novos aptos a infirmar a decisão agravada, que se alinha à jurisprudência consolidada quanto aos requisitos de justa causa para buscas e à inviolabilidade domiciliar. 6. O ingresso domiciliar sem mandado exige fundadas razões de flagrante delito (CR, art. 5º, XI; Tema 280/STF). No caso, três aspectos inviabilizam a medida: (i) ausência de entorpecentes na posse do agravado após a busca pessoal; (ii) retratação, em juízo, do usuário acerca da suposta compra de droga do acusado; e (iii) porta da residência aberta, circunstância que não traduz consentimento válido, pois o consentimento deve ser expresso, consciente e livre. 7. Reconhecida a ilicitude da busca domiciliar, impõe-se o desentranhamento das provas dela derivadas e a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (CPP, art. 157). 8. Remanescendo apenas dinheiro em notas fracionadas e declaração inicial posteriormente retratada, não há prova material idônea suficiente para a condenação por tráfico de entorpecentes, impondo-se a absolvição nos termos do art. 386, II, do CPP. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal sem mandado é lícita quando amparada em fundada suspeita objetivamente demonstrada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 244 do CPP. 2. A entrada forçada em domicílio sem mandado somente é lícita quando baseada em fundadas razões que indiquem flagrante delito no interior do imóvel, não bastando indícios frágeis como porta aberta e apreensão de dinheiro fracionado. 3. O consentimento para ingresso domiciliar deve ser expresso, consciente e livre, não se presumindo de circunstância física do imóvel. 4. Reconhecida a ilicitude da busca domiciliar, as provas obtidas e derivadas devem ser desentranhadas, aplicando- se a teoria dos frutos da árvore envenenada. 5. Ausente prova material idônea, e retratadas declarações extrajudiciais, o conjunto probatório remanescente é insuficiente para condenação, impondo-se a absolvição pelo art. 386, II, do CPP. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 157 e 386, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; Lei nº 11.343/2006, art. 42. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616 (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STF, ARE 1.461.366 AgR, Primeira Turma, julgado em 25.03.2024; STF, RHC 229.514 AgR, Segunda Turma, julgado em 02.10.2023; STF, HC 230.232 AgR, Segunda Turma, julgado em 02.10.2023; STJ, RHC 158.580/BA, Sexta Turma, DJe 25.04.2022; STJ, AgRg no HC 873.792/PE, Sexta Turma, DJe 15.03.2024; STJ, AgRg no HC 868.873/SP, Quinta Turma, DJe 13.03.2024.