AgRg no AREsp 3.256.826

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME DESFAVORÁVEL AO RÉU. SÚMULA N. 207/STJ. AUSENTE EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão da Presidência que não conheceu do recurso em razão do óbice da Súmula n. 207/STJ, por inexistência de exaurimento das instâncias ordinárias mediante a oposição de embargos infringentes. 2. Fato relevante. No julgamento da apelação criminal, o Tribunal de origem deu provimento, por maioria, ao recurso ministerial para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, vencido o relator, permanecendo a decisão desfavorável ao réu. 3. As alegações. O agravante sustenta que os embargos infringentes somente seriam cabíveis quando a não unanimidade ocorresse no julgamento do recurso defensivo, requerendo o processamento do agravo em recurso especial para, ao final, restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixar regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se incide o óbice da Súmula n. 207/STJ quando há acórdão de segunda instância não unânime desfavorável ao réu, proferido em apelação ministerial, impondo a necessária oposição de embargos infringentes para o exaurimento da instância antes da interposição do recurso especial. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A Súmula n. 207/STJ estabelece a inadmissibilidade do recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem, exigindo o prévio esgotamento das instâncias ordinárias. 6. O art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal admite embargos infringentes e de nulidade quando a decisão de segunda instância não é unânime e desfavorece o réu, restringindo-se à matéria objeto de divergência. 7. No caso, a decisão colegiada não unânime decorreu do provimento da apelação ministerial para afastar o tráfico privilegiado, sendo desfavorável ao réu, o que impunha a oposição de embargos infringentes; a tese de que a não unanimidade deve ocorrer apenas em recurso defensivo não encontra amparo no texto legal. 8. Ausente a oposição de embargos infringentes, não se verifica o exaurimento da instância ordinária, razão pela qual subsiste o óbice sumular e não há como determinar o processamento do agravo em recurso especial; o agravante não apresentou argumentos aptos a afastar tal conclusão. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial por incidência da Súmula n. 207/STJ. Tese de julgamento: 1. Incide a Súmula n. 207/STJ quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime desfavorável ao réu, ainda que proferido em apelação do Ministério Público. 2. Os embargos infringentes são requisito de exaurimento da instância ordinária nas hipóteses do art. 609, parágrafo único, do CPP. 3. A ausência de oposição de embargos infringentes impede o conhecimento do recurso especial. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 609, parágrafo único; CPP, art. 613; Súmula n. 207/STJ Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 2.292.864/SC, Sexta Turma, j. 21.11.2023, DJe 24.11.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 1.559.802/SP, Quinta Turma, DJe de 26/2/2020; STJ, AgRg no REsp 1.844.900/RS, Sexta Turma, j. 17.12.2019, DJe 04.02.2020; STJ, AgRg no AREsp 1.265.529/RS, Quinta Turma, DJe 16.05.2019.