AgRg no AREsp 3.187.563

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INGRESSO DOMICILIAR E ACESSO A DADOS DE TELEFONE CELULAR MEDIANTE CONSENTIMENTO. REGIME INICIAL AO REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer e negar provimento ao recurso especial da defesa, oriundo de acórdão do Tribunal de Justiça estadual em apelação criminal. 2. Fato relevante. Alegação de nulidade por suposta violação ao art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP em razão de ingresso em domicílio e acesso a dados de telefone celular, contraposta à conclusão de que houve autorização prévia do acusado, confirmada por prova testemunhal e por interrogatório policial. Pleitos subsidiários de fixação de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não acolhidos pelo Tribunal de origem em razão da reincidência. 3. As decisões anteriores. Tribunal de origem afastou nulidades, manteve a condenação, fixou regime inicial semiaberto com fundamento no art. 33, § 2º, “c”, do CP, e negou substituição da pena com base no art. 44, II, do CP. Tese defensiva quanto ao art. 44, § 3º, do CP não foi enfrentada, apontando-se ausência de prequestionamento. II. Questão em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) saber se o ingresso domiciliar e o acesso a dados de telefone celular, à luz do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP e do art. 5º, XI, da CF/1988, são nulos quando realizados mediante autorização do acusado; (ii) saber se é possível fixar regime inicial aberto para condenado reincidente cuja pena foi estabelecida em 1 ano de detenção; e (iii) saber se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pode ser aplicada ao reincidente, à luz do art. 44, § 3º, do CP, e se há prequestionamento suficiente para o conhecimento do tema em recurso especial. III. Razões de decidir 5. O agravo regimental deve ser conhecido por preencher os requisitos de admissibilidade, sendo tempestivo e com impugnação específica da decisão agravada. 6. A autorização prévia do acusado legitima o ingresso domiciliar e o acesso aos dados do telefone celular, afastando a alegação de violação ao art. 5º, XI, da CF/1988 e ao art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP, conforme entendimento consolidado e compatível com a exigência de fundadas razões para exceção à inviolabilidade do domicílio. 7. O depoimento de policiais constitui prova idônea, desde que não infirmada por elementos que indiquem parcialidade, incumbindo à defesa demonstrar a imprestabilidade, o que não ocorreu. 8. A revisão das conclusões do Tribunal de origem quanto à existência de autorização e às circunstâncias fático-probatórias demandaria revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 9. A fixação do regime inicial semiaberto ao reincidente encontra amparo no art. 33, § 2º, “c”, do CP, sendo inadmissível o regime aberto para condenados reincidentes, inexistindo ilegalidade no acórdão recorrido. 10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é, em regra, obstada pela reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP), somente admitida excepcionalmente se socialmente recomendável e não decorrente da prática do mesmo crime (art. 44, § 3º, do CP). 11. A tese defensiva fundada no art. 44, § 3º, do CP carece de prequestionamento, incidindo, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF, o que inviabiliza o conhecimento do ponto em recurso especial. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A autorização do acusado legitima o ingresso domiciliar e o acesso a dados de telefone celular, afastando a nulidade por violação ao art. 5º, XI, da CF/1988 e ao art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP. 2. O depoimento de policiais é prova idônea, salvo demonstração concreta de parcialidade pela defesa. 3. É vedado, em recurso especial, o revolvimento do conjunto fático-probatório, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Ao condenado reincidente, é cabível o regime inicial semiaberto, sendo inadmissível a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP). 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao reincidente somente é possível nas hipóteses do art. 44, § 3º, do CP, exigindo-se, para sua discussão em recurso especial, o necessário prequestionamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157, §§ 1º e 2º; CP, art. 33, § 2º, “c”; CP, art. 44, II e § 3º; Súmula 7/STJ; Súmulas 282 e 356/STF Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO; STJ, Súmula 7; STF, Súmula 282; STF, Súmula 356