AgRg no AREsp 3.166.006

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de agravo em recurso especial. 2. Fato relevante. Absolvição em primeira instância e condenação em apelação interposta pelo Ministério Público, ocasião em que foi realizada a dosimetria e fixada a fração mínima de 1/3 pela tentativa. Pretensão defensiva de aplicação da fração máxima de 2/3 pela tentativa e de afastamento do óbice de ausência de prequestionamento para viabilizar o exame do mérito do recurso especial. 3. As decisões anteriores. Decisão agravada consignou que a questão jurídica relativa à fração redutora da tentativa não foi objeto de discussão e deliberação judicial após o acórdão condenatório, destacando a ausência de provocação por meio de embargos de declaração ou infringentes na origem. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a matéria referente à fração redutora da tentativa foi suficientemente prequestionada na instância ordinária para viabilizar o conhecimento do recurso especial, e se era necessária a prévia provocação do Tribunal de origem, mediante embargos de declaração ou infringentes, após a condenação em sede de apelação. III. Razões de decidir 4. O agravo regimental é conhecido, mas no mérito a decisão agravada deve ser mantida, pois os fundamentos permanecem hígidos. 5. A questão jurídica suscitada no recurso especial (fração redutora da tentativa na dosimetria) não foi objeto de discussão e deliberação judicial após o acórdão condenatório, caracterizando ausência de prequestionamento impeditiva do conhecimento do recurso especial (CF, art. 105, III). 6. O agravante deveria ter provocado o Tribunal de origem quanto à dosimetria, por meio de embargos de declaração ou infringentes, a fim de obter pronunciamento expresso sobre o ponto, o que não ocorreu. 7. Mantém-se, por conseguinte, o não conhecimento do agravo em recurso especial. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O recurso especial exige prévio prequestionamento da matéria na instância ordinária, sendo inviável o seu conhecimento quando o tema não foi discutido e decidido pelo Tribunal de origem. 2. A parte deve provocar a instância ordinária, mediante embargos cabíveis, para obter pronunciamento expresso sobre a dosimetria da pena e a fração redutora da tentativa, sob pena de ausência de prequestionamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, III