AgRg no AREsp 3.159.591

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que conheceu em parte do agravo e, nessa extensão, negou provimento ao recurso especial manejado em ação penal oriunda de acórdão proferido em apelação criminal pelo Tribunal de Justiça estadual. 2. A defesa sustenta violação ao art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal, pleiteando aplicação de fração mais benéfica de diminuição da pena em razão da tentativa, defendendo a revaloração jurídica de fatos incontroversos, sem reexame probatório. Insurge-se, ainda, contra a aplicação da Súmula 568/STJ, apontando divergência jurisprudencial e requerendo julgamento colegiado. 3. As instâncias ordinárias mantiveram a fração de diminuição decorrente da tentativa, com fundamento no iter criminis percorrido e na proximidade da consumação, concluindo pela inadequação do redutor no patamar máximo. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a fração de diminuição prevista no art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal deve ser majorada em favor do Recorrente ao patamar máximo, à luz da alegada tentativa branca e da possibilidade de revaloração jurídica sem revolvimento fático-probatório; e (ii) saber se há espaço para afastar a aplicação da Súmula 568/STJ e reconhecer divergência jurisprudencial apta a impor julgamento colegiado quando a tese já foi rechaçada pela alínea “a” do permissivo constitucional. III. Razões de decidir 5. O agravo regimental é conhecido por tempestivo e por conter impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, nos limites da controvérsia do recurso especial. 6. A manutenção da fração de diminuição pela tentativa, fixada pelas instâncias ordinárias, decorre da avaliação do iter criminis e da proximidade da consumação, circunstâncias que impedem a aplicação do redutor no patamar máximo. A pretensão de infirmar tal conclusão demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a tentativa branca ou incruenta não enseja automaticamente a aplicação do redutor no patamar máximo, especialmente quando as instâncias ordinárias compreendem que a ação se aproximou do intento criminoso, o que justifica a fração menor do redutor. 8. Fica prejudicada a verificação de divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea “a” do art. 105, III, da Constituição, não havendo razão para afastar a aplicação da Súmula 568/STJ ou para determinar julgamento colegiado. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A fixação da fração de diminuição pela tentativa deve considerar o iter criminis e a proximidade da consumação, sendo inviável sua revisão em recurso especial quando demandar reexame fático-probatório, à luz da Súmula 7/STJ. 2. A tentativa branca não impõe, por si só, a aplicação do redutor no patamar máximo quando a conduta se aproximou significativamente da consumação. 3. A análise de divergência jurisprudencial fica prejudicada se a tese já foi afastada na via do recurso especial pela alínea “a” do art. 105, III, da Constituição, mantendo-se a aplicação da Súmula 568/STJ. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 14, II e parágrafo único; CF/1988, art. 105, III, “a”; Súmula 7/STJ; Súmula 568/STJ Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 786.048/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.06.2024, DJe 25.06.2024; STJ, AgInt no AREsp 2.500.343/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.05.2024, DJe 04.06.2024