AgRg no AREsp 3.130.853

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA E FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para, em parte, conhecer do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, mantendo acórdão de apelação criminal que confirmou condenação pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com pena em regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos. 2. Defesa sustenta: (i) ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita (art. 244 do CPP), pois a mera fuga ao avistar a viatura não autorizaria a diligência; (ii) possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas por revaloração de fatos incontroversos; e (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, por suposta ausência de fundamentação idônea para modulação inferior e vedação à dupla valoração. Conjunto fático reconhecido nas instâncias ordinárias: abordagem em local e horário indicativos de tráfico, tentativa de evasão, quantidade expressiva, diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas. 3. Recurso especial inadmitido por incidência da Súmula 83/STJ, seguido de agravo em recurso especial que resultou na decisão monocrática agravada, a qual manteve o acórdão de origem que reputou lícita a busca pessoal, rejeitou a desclassificação para o art. 28 e conservou a dosimetria com modulação da minorante do art. 33, § 4º. II. Questão em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) saber se houve fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP, diante do conjunto de circunstâncias reconhecido pelas instâncias ordinárias; (ii) saber se a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pode ser realizada em recurso especial mediante revaloração de fatos incontroversos, sem o revolvimento do acervo fático-probatório; e (iii) saber se a fração da minorante do tráfico privilegiado pode ser fixada abaixo do máximo de 2/3 com fundamento na quantidade, diversidade e fracionamento das drogas, sem ocorrência de dupla valoração. III. Razões de decidir 5. O agravo regimental não apresenta argumentos novos capazes de infirmar a decisão monocrática, razão pela qual se mantêm seus fundamentos. 6. Restou caracterizada a fundada suspeita para a busca pessoal, considerada a abordagem em local notoriamente associado ao tráfico, o horário de madrugada e a tentativa de evasão, corroboradas por depoimentos policiais firmes, harmônicos e colhidos sob contraditório, não havendo ilegalidade nas provas produzidas. 7. A pretensão de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas demanda revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ, pois as instâncias ordinárias concluíram, com base em quantidade, diversidade, fracionamento e acondicionamento das substâncias, pela destinação mercantil, sendo despicienda a apreensão de instrumentos típicos do tráfico para caracterização do tipo do art. 33. 8. A dosimetria observou a técnica trifásica: pena-base no mínimo legal, sem valoração da quantidade/natureza das drogas na primeira fase; modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração de 1/2, com fundamento idôneo na quantidade, diversidade e fracionamento dos entorpecentes, em conformidade com a orientação desta Corte, sem dupla valoração. 9. A revisão da reprimenda somente se admite diante de manifesta ilegalidade, arbitrariedade ou desproporcionalidade, inexistentes no caso, inserindo-se a fixação da fração da minorante na discricionariedade vinculada do julgador, devidamente motivada. IV. Dispositivo 10. Agravo regimental desprovido.