RECURSO ESPECIAL — processo 0930499-37.2017.8.13.0024

DIREITO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 1154 E TEMA 1241 DA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE. TESES FIXADAS; RECURSOS JULGADOS. I. Caso em exame 1. O julgamento conjunto. Julgamento conjunto, na sistemática dos recursos repetitivos, dos temas 1154 e 1241, para fixação de tese sobre: (i) uso da natureza e quantidade de drogas para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (ii) possibilidade de utilizar a quantidade e variedade de drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado. 2. Fato relevante. Delimitação do Tema 712 da repercussão geral (STF) como premissa: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, quando se trata de valoração negativa na pena-base e, simultaneamente, modulação da fração do redutor. 3. Casos representativos. Julgamento dos REsp 1963433-SP (tema 1154), REsp 1964296- MG (tema 1154), REsp 1963489-MS (tema 1154), REsp 2059577-MG (tema 1241) e REsp 2059576-MG (tema 1241). No REsp 1963433-SP, apreensão de 294 porções de crack, total aproximado de 249,8 g, com incidência de causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006; no REsp 1964296-MG, apreensão de 1,934 kg de cocaína; no REsp 1963489-MS, apreensão de 99 kg de maconha, com incidência de causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a natureza e a quantidade de drogas, isoladamente consideradas, podem servir como fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); e (ii) saber se a quantidade e a variedade de drogas podem ser utilizadas para modular a fração de redução da minorante na terceira fase da dosimetria, e em que medida isso se compatibiliza com o Tema 712 da repercussão geral (STF) e com a vedação ao bis in idem. 5. Há duas questões adicionais em discussão: (i) saber se é possível valorar, preferencialmente, o binômio natureza-quantidade na terceira fase, deslocando-o da primeira fase sem configurar reformatio in pejus; e (ii) saber se é admissível a valoração simultânea do binômio, na primeira fase para exasperar a pena-base e, na terceira fase, para afastar a minorante, sem violação ao princípio do ne bis in idem. III. Razões de decidir 6. Firmou-se que natureza e quantidade constituem binômio incindível, devendo ser sempre valorados conjuntamente, vedada a fragmentação em vetores autônomos na dosimetria. 7. A premissa do Tema 712 (STF) impede a utilização concomitante do binômio natureza- quantidade para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração do redutor; não alcança, porém, a hipótese de uso para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33, o que não configura bis in idem por se tratar de fundamentos distintos. 8. Adota-se critério de especialidade: o binômio natureza-quantidade deve ser valorado preferencialmente na terceira fase para modular a fração do redutor, salvo quando a minorante não incidir, hipótese em que pode incidir na primeira fase para elevar a pena- base. 9. Não configura reformatio in pejus o deslocamento, em sede recursal de defesa, da valoração do binômio da primeira para a terceira fase, quando o tribunal passa a aplicar a minorante e utiliza a mesma circunstância apenas para modular a fração, sem aumento do quantum final da pena. 10. A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 11. Aplicações concretas: (i) REsp 1963433-SP: mantida a negativa da minorante e o regime inicial mais gravoso, com causa de aumento do art. 40, VI; (ii) REsp 1964296- MG: afastada a minorante em razão da apreensão de 1,934 kg de cocaína, com fixação do regime inicial fechado; (iii) REsp 1963489-MS: mantida a negativa da minorante ante 99 kg de maconha e causa de aumento do art. 40, V. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Teses fixadas nos temas 1154 e 1241; REsp 1963433-SP desprovido; REsp 1964296-MG provido; REsp 1963489-MS desprovido; REsp 2059577- MG e REsp 2059576-MG julgados nos termos do voto do relator, com fixação das teses. Tese de julgamento: 1. A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas sempre de forma conjunta, como binômio incindível, vedada a aplicação separada em fases distintas da dosimetria. 2. A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas preferencialmente na terceira fase da dosimetria para modular a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, salvo quando a minorante não incidir, hipótese em que podem ser aplicadas na primeira fase para elevar a pena-base. 3. Caso a instância anterior tenha afastado a minorante e valorado o binômio na primeira fase, o tribunal, em recurso da defesa, ao aplicar o redutor, deve deslocar essa valoração para a terceira fase para modular a fração, sem configurar reformatio in pejus. 4. Não configura bis in idem considerar a natureza e a quantidade de drogas para aumentar a pena-base e, simultaneamente, como elemento fático para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; somente haverá bis in idem se o binômio for usado para elevar a pena-base e, ao mesmo tempo, para modular a fração da minorante. 5. A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 40, V e VI; Lei 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59; CP, art. 61, II, j; CP, art. 68; CP, art. 33, § 3º; CF/1988, art. 5º, XXXVI, XXXIX e XLV; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14, § 7º; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º, § 4º Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334/AM (Tema 712), Tribunal Pleno, julgado em 03.04.2014; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 593.509/SP, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020