HC 1.050.731

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXCEPCIONAL CONCESSÃO DE OFÍCIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. ARTS. 33, § 4º, e 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DA MOLDURA FÁTICA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta à substituição de recurso próprio, admitindo-se, contudo, a concessão da ordem de ofício em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, situação verificada no caso concreto. 2. A revaloração jurídica da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, sem revolvimento do acervo probatório, é providência admitida na via do habeas corpus. 3. Nos termos da jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), sendo vedada sua utilização concomitante na terceira fase para afastar ou reduzir a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de indevido bis in idem. 4. A quantidade, a natureza ou a variedade de entorpecentes, isoladamente consideradas, não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, exigindo-se elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 5. Reconhecida a ocorrência de bis in idem na dosimetria, impõe-se o restabelecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena, com a remessa dos autos à origem para novo redimensionamento da reprimenda. 6. Agravo regimental improvido.