HC 1.049.212

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSE DE APARELHO CELULAR. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. A alegação de nulidade decorrente de ausência de advertência sobre o direito constitucional ao silêncio e de violação da ampla defesa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento do pedido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O Tribunal de Justiça concluiu pela autoria e materialidade da falta grave, prevista no art. 50, VII, da LEP, tendo em vista a posse de aparelho celular no interior de estabelecimento prisional, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. 4. Para acolher a tese absolutória, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido.