AREsp 3.101.427

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONSUMAÇÃO. ADESÃO AO PRODEC. LEI ESTADUAL. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. 2. O momento consumativo do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é o vencimento do prazo do recolhimento do tributo. Ou seja, não há conduta ilícita com a correta declaração do valor a ser recolhido e sim a partir do vencimento da obrigação. Assim, se a lei local alterou a data de recolhimento do tributo é evidente que houve alteração no momento consumativo. 3. No caso dos autos, o agravante foi beneficiário do Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (Prodec), que lhe garantiu carência de 48 meses para pagamento do ICMS devido. O referido programa foi estabelecido no Estado de Santa Catarina pela Lei n. 13.342/2005. 4. Dessa forma, para se acolher a tese da defesa quanto ao momento consumativo da conduta imputada, para fins de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, seria necessário afastar a incidência da referida Lei Estadual, circunstância inviável, no âmbito do recurso especial, por ausência de previsão constitucional (art. 105, III, da CF). 5. Agravo regimental não provido.