AREsp 2.460.440

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA DE DEFESA NÃO LOCALIZADA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 451, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O agravo em recurso especial impugna de forma específica os fundamentos da decisão de inadmissão, demonstrando que os precedentes utilizados não se ajustam à controvérsia, o que afasta a incidência das Súmulas n. 83 e 182 do STJ e 284 do STF. 2. A certidão da oficial de justiça revela apenas ausência episódica da testemunha de defesa, ligada à provável viagem, sem nenhum elemento que indique ocultação maliciosa ou endereço incerto, razão pela qual a frustração da diligência não decorre de conduta imputável à defesa. 3. Diante do silêncio do Código de Processo Penal sobre a substituição de testemunha não localizada, impõe-se a aplicação subsidiária do art. 451, III, do Código de Processo Civil, por força do art. 3º do CPP, que autoriza a substituição da testemunha que, tendo mudado de residência, não for encontrada, hipótese compatível com a situação dos autos. 4. Ao indeferir a substituição da testemunha de defesa não localizada, cuja oitiva havia sido previamente deferida, o Juízo de origem suprimiu prova reputada relevante para a formação de seu convencimento, em afronta direta ao devido processo legal e à garantia da ampla defesa. 5. Configura-se prejuízo concreto, nos termos do princípio pas de nullité sans grief, uma vez que a sentença condenatória foi proferida sem a produção de prova que o próprio juízo admitira como pertinente, tendo a nulidade sido arguida tempestivamente nas alegações finais, o que afasta a preclusão. 6. Caracterizada a violação do direito à prova, à ampla defesa e ao devido processo legal, impõe-se reconhecer a nulidade da decisão que indeferiu a substituição da testemunha de defesa e, por arrastamento, da audiência de instrução e da sentença condenatória proferida sem a devida instrução. 7. Agravo regimental provido para se conhecer do agravo em recurso especial e dar provimento ao recurso especial, determinando-se a anulação da ação penal a partir da audiência de instrução, a ser refeita após oportunizada à defesa a substituição da testemunha não localizada.