AgRg no HC 1.118.959

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado como sucedâneo de recurso especial, concedeu ordem de ofício para restabelecer a fração de 2/3 da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se, embora incabível o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, é possível a concessão da ordem de ofício diante de ilegalidade flagrante verificável sem revolvimento fático-probatório; e (ii) saber se a pequena quantidade e as circunstâncias da apreensão da droga justificam a aplicação de fração inferior ao máximo pela minorante do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio é inadmissível, porém o art. 647-A do Código de Processo Penal autoriza a concessão de ordem de ofício diante de manifesta ilegalidade, verificada no caso sem a necessidade de revolvimento fático-probatório. 4. A fundamentação utilizada para reduzir a minorante (entrega de droga a terceiros, fracionamento, balança e pequena quantia em dinheiro) é genérica e inerente ao tipo penal, sendo inidônea para afastar a fração máxima em hipóteses de primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e inexistência de vínculo com organização criminosa. 5. A apreensão de 153,5g (cento e cinquenta e três gramas e cinco miligramas) de maconha não se mostra expressiva a ponto de justificar patamar inferior ao máximo pela minorante, especialmente na ausência de elementos que indiquem habitualidade delitiva. 6. A decisão está alinhada à jurisprudência do STJ sobre a redução em 2/3 pelo tráfico privilegiado e a possibilidade de conceder a ordem de ofício pela ilegalidade flagrante, a despeito da insurgência ministerial. IV. Dispositivo 7. Agravo regimental desprovido, mantida a concessão de ofício para restabelecer a fração de 2/3 pela causa especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicada pela sentença.