AgRg no HC 1.099.761

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR FUNDADA EM NOTÍTIA CRIMINIS CIRCUNSTANCIADA E DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. PENA-BASE E ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO E REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem em habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, regime inicial fechado, e 500 dias-multa, em razão de apreensão de porção de "crack" (12,6g) e de "maconha", além de apreensão de 480g de "crack" em residência vizinha pertencente a corréu. Pretensões defensivas: (i) nulidade da busca domiciliar por suposto lastro exclusivo em denúncia anônima; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) redução da pena-base ao mínimo por violação à individualização; e (v) reconhecimento de reformatio in pejus indireta pelo afastamento do tráfico privilegiado no acórdão de apelação. 2. A Corte de origem manteve a condenação e rejeitou as preliminares, assentando a legalidade da busca e apreensão por representação policial lastreada em notítia criminis circunstanciada, com detalhamento de modus operandi, geolocalização e diligências preliminares; reconheceu robustez do conjunto probatório para o art. 33; fixou pena-base acima do mínimo com fundamento na natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006); e afastou o § 4º do art. 33 por dedicação a atividades criminosas demonstrada por elementos concretos. II. Questão em discussão 3. Há cinco questões em discussão: (i) saber se a busca e apreensão domiciliar é nula por se fundar exclusivamente em denúncia anônima, ou se é válida quando amparada em notítia criminis circunstanciada de fonte identificável, corroborada por diligências preliminares e decisão judicial fundamentada; (ii) saber se há insuficiência de provas para a condenação, ante a apreensão de droga em ponto de acesso público (muro) e supostas contradições em depoimentos policiais; (iii) saber se é possível a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 diante da alegação de uso próprio; (iv) saber se é ilegal a exasperação da pena-base do paciente em razão da quantidade total de droga apreendida também com o corréu, em face da individualização da pena; e (v) saber se houve reformatio in pejus indireta no acórdão que agregou fundamentos para manter o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33. III. Razões de decidir 4. A investigação não se limitou a denúncia anônima; houve notítia criminis circunstanciada, de fonte identificável, com detalhamento do modus operandi, geolocalização em tempo real e confirmação por diligências prévias, seguida de representação e decisão judicial fundamentada. À luz do art. 5º, XI, da CF/1988 e do art. 240 do CPP, a medida é válida, conforme a exigência de fundadas razões fixada em repercussão geral. 5. O conjunto probatório foi reputado coeso pelas instâncias ordinárias, e a localização do entorpecente no muro da residência não afasta a responsabilidade criminal no contexto da apreensão. A pretensão de absolvição por insuficiência probatória demanda revolvimento fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. 6. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, somadas à divisão de tarefas entre os agentes, indicam finalidade mercantil. A confissão sobre posse de maconha para uso próprio não vincula o julgador. A desclassificação para o art. 28 pressupõe reexame aprofundado do acervo probatório, providência incompatível com o writ. 7. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na natureza e quantidade da droga, circunstância preponderante (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Em crimes praticados em comunhão de desígnios, a responsabilidade pela totalidade do entorpecente apreendido na empreitada comunica-se aos coautores, sendo irrelevante a posse imediata exclusiva de parte da droga por corréu. 8. Não há reformatio in pejus indireta: o Tribunal de Justiça pode agregar fundamentação para manter o afastamento do tráfico privilegiado, sem agravar a situação processual, quando demonstrada, por elementos concretos, a dedicação à atividade criminosa (histórico infracional, processos em curso e atuação como responsável por ponto de venda). IV. Dispositivo 9. Agravo regimental desprovido.