AgRg no HC 1.091.025

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO POR ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado como sucedâneo de recurso especial, concedeu ordem de ofício em virtude de ilegalidade flagrante na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) embora o habeas corpus tenha sido utilizado como sucedâneo de recurso especial, é possível a concessão de ordem de ofício diante de ilegalidade flagrante na negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (ii) a pendência de ação penal, a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, o local conhecido como ponto de tráfico e a fuga ao avistar policiais constituem fundamentos idôneos para negar a minorante a réu primário. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é cabível, porém o art. 647-A do CPP autoriza a concessão de ordem de ofício diante de manifesta ilegalidade, verificada no caso em relação ao afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Ação penal em curso não justifica a negativa do tráfico privilegiado, exigindo-se elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas, conforme orientação consolidada (Tema n. 1.139/STJ). 5. A apreensão de 13g (treze gramas) de cocaína e 4,20g (quatro gramas e vinte centigramas) de crack não se mostra significativa para negar o reconhecimento da minorante. 6. Elementos típicos do delito de tráfico de drogas (local conhecido como ponto de tráfico, fuga do agente ao avistar os policiais e apreensão de dinheiro) não evidenciam habitualidade delitiva nem dedicação criminosa, notadamente por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, sendo desnecessário revolvimento probatório para constatar a inadequação dos fundamentos utilizados pelas instâncias de origem. 7. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência do STJ sobre a incidência do tráfico privilegiado e a possibilidade de concessão da ordem de ofício pela ilegalidade flagrante, a despeito da insurgência ministerial. IV. Dispositivo 8. Agravo regimental desprovido.